Jurisprudencia TSJ Amparo Cautelar _ Sala Político-Administrativa MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2009-0502

Sala Político-Administrativa

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. Nº 2009-0502

Mediante Oficio N° 7.042 de fecha 5 de junio de 2009 el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa copia certificada del cuaderno separado signado con las letras y los números AF43-X-2009-000003 y del asunto principal distinguido con las letras y los números AP41-U-2008-000813 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivos del recurso de apelación ejercido el 17 de marzo de 2009 por el abogado Giancarlo Henríquez M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 112.186, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente BAXTER DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 21 de septiembre de 2006, bajo el Nº 24, Tomo 194-A; representación que se evidencia de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 22 de agosto de 2008, bajo el N° 38, Tomo 115 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal remitente en fecha 12 de marzo de 2009, mediante la cual declaró improcedente tanto el amparo cautelar como la medida de suspensión de efectos solicitada de forma subsidiaría con el recurso contencioso tributario interpuesto por el mencionado apelante y los abogados Ramón A. Azpúrua Núñez, Arghemar Pérez y Rafael Saggese, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 49.253, 63.464 y 117.989, respectivamente, actuando todos con el carácter de apoderados judiciales de la mencionada empresa conforme consta del documento poder antes descrito.







El aludido recurso contencioso tributario fue incoado el 4 de diciembre de 2008, contra los Oficios signados con las letras y los números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404 del 26 de mayo de 2008, emanados de la GERENCIA DE ARANCEL DE LA INTENDENCIA NACIONAL DE ADUANAS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante los cuales se le atribuye a los medicamentos Hidraplus 30 e Hidraplus 45 el Código Arancelario N° 2202-90-00 que corresponde a las “bebidas no alcohólicas”.



Según se evidencia en auto de fecha 31 de marzo de 2009, la apelación se oyó en el sólo efecto devolutivo y se remitió a esta Sala copia certificada del cuaderno separado signado con las letras y los números AF43-X-2009-000003, así como del asunto principal distinguido con las letras y los números AP41-U-2008-000813, adjuntas al precitado Oficio Nº 7.042.



El 16 de junio de 2009 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentasen sus alegatos.



En fecha 16 de julio de 2009 los abogados Ramón A. Azpúrua Núñez, Arghemar Pérez y Rafael Saggese, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, consignaron escrito de fundamentos de su apelación.



El 23 de julio de 2009 la abogada Celia Isabel Yánez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 83.475, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, según se desprende del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésimo Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 19 de marzo de 2009, bajo el N° 6, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, consignó escrito de “alegatos en relación con la apelación ejercida por el apoderado judicial de Baxter de Venezuela, C.A”.



En fecha 12 de agosto de 2009 la representación judicial de la sociedad de comercio contribuyente, presentó escrito de promoción de pruebas.



Realizado el estudio del expediente pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:



I



ANTECEDENTES



En fecha 23 de mayo de 2001 el Ministerio del Poder Popular para la Salud hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, a través del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel, emitió el Oficio N° 12.050 contentivo del “Registro Nacional de Productos Farmacéuticos N° EF 30.451”, en el que se aprobó como especialidad farmacéutica al producto Hidraplus 30 solución para rehidratación oral, sabores: fresa, uva, manzana, coco, durazno SRCPF 00.0072 en su presentación de 503 ml, de conformidad “con las disposiciones contenidas en la Ley de Medicamentos”.



El 28 de marzo de 2003 (actualizado el 15 de julio del mismo año) el referido Instituto emitió los Oficios Nros. 032397 y 034945, contentivos del “Registro Nacional de Productos Farmacéuticos N° EF 33.077”, aprobando a Hidraplus 45, solución para rehidratación oral, sabores: fresa, uva, coco, tutti fruti y chicle SR 01-05522 en su presentación de 500 ml., como especialidad farmacéutica.



Mediante las solicitudes Nros. 12-0059 y 12-0060, ambas de fecha 15 de febrero de 2007, la sociedad mercantil Baxter de Venezuela, C.A. requirió a la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT que le indicara los códigos arancelarios aplicables a los medicamentos Hidraplus.



En fecha 26 de mayo de 2008 dicha Gerencia emitió los Oficios signados con las letras y los números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404, los cuales son objeto del presente recurso contencioso tributario interpuesto el 4 de diciembre de 2008 conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la contribuyente, antes identificados.



En el referido recurso exponen que mediante los Oficios recurridos se le atribuye a Hidraplus 30 e Hidraplus 45 “sin motivación alguna el código arancelario N° 2202-90-00 que corresponde a las bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas e incluso silvestres de la partida 20-09”.



Explican, que estos productos son medicamentos que están registrados y regulados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, cuyo código arancelario aplicable es el de medicamentos, en concreto el N° 3004-90-29 y no el de las bebidas genéricas N° 2202-90-00.



Arguyen, que ante la errónea clasificación arancelaria por parte de la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, solicitan se suspendan los efectos de los actos administrativos impugnados hasta que se decrete su nulidad.







II



DE LA SENTENCIA APELADA



Mediante la sentencia interlocutoria de fecha 12 de marzo de 2009, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró improcedentes el amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos contenidos en los Oficios distinguidos con las letras y los números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404 del 26 de mayo de 2008, fundamentando su decisión en los siguientes términos:



“DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CON PROPOSITO CAUTELAR



Este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no de la citada medida de amparo cautelar.



... omissis ...



Planteada la solicitud en los términos expuestos, este Tribunal advierte que en el presente caso no existen elementos que le permitan arribar a la presunción de que la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria Aduanera contenidas en los actos administrativos impugnados, conlleve a la vulneración de su derecho a la libertad económica, seguridad económica y confianza legítima, por cuanto, no se le ha prohibido la comercialización del producto, sólo se le ha aplicado una clasificación arancelaria a los fines del pago del impuesto (…).



... omissis...



Ello así, en razón de haberse establecido que no existe el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, por no constar en autos un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación alegada por la recurrente a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar, por tanto, este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar invocada. Así se decide.

IV

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS



Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, evidencia este Tribunal que conjuntamente con el mismo, los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron, de forma supletoria, para el caso en que no fuera acordado el amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.



... omissis ...





En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.



... omissis ...





Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, constata este Tribunal Superior que en el presente caso no existe prueba alguna que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por la ejecución de los actos administrativos recurridos, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.



... omissis ...





Considera en definitiva este órgano jurisdiccional, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara.





En base a las consideración expuestas, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, este Tribunal Superior declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del Máximo Tribunal, acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.





IV

DECISIÓN





Con fundamento de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero (...) DECLARA:



PRIMERO: (...) IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar (...).



SEGUNDO: (...) IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada (...).



TERCERO: SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho, el Recurso Contencioso Tributario (...).



CUARTO: Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva”.











III



CONSIDERACIONES PARA DECIDIR



Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad Baxter de Venezuela, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de marzo de 2009, que declaró improcedentes el amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos contenidos en los Oficios signados con las letras y los números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404, ambos del 26 de mayo de 2008.



Al respecto, se observa lo siguiente:



En fecha 12 de agosto de 2009 la representación judicial de la sociedad de comercio contribuyente, consignó ante esta Alzada un escrito en el cual promueve las pruebas que a continuación se indican: el “mérito favorable” de la documentación que en dicho escrito señalan, y las documentales presentadas en copias simples, constituidas por los siguientes instrumentos: Comunicaciones del Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, Facturas Cambiarias de Compraventa emitidas por Laboratorios Baxter, S.A., Declaración Andina del Valor, Certificados de Origen, entre otras documentales.



Al ser así, considerando que se han promovido pruebas en la apelación de una medida cautelar y en atención al procedimiento a seguir en casos como el de autos (vid. Sentencia N° 1317 del 6 de abril de 2005, caso: Del Sur Banco Universal, C.A.), de acuerdo a la facultad prevista en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala a los fines de abrir una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 eiusdem.



De esta forma, se reitera el criterio jurisprudencial sostenido por esta Máxima Instancia en su sentencia Nº 1.866 del 20 de julio de 2006, caso: Municipio Cabimas del Estado Zulia contra Preussag Energie International GMBH, Sucursal Venezuela. Así se declara.



IV



DECISIÓN



En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ACUERDA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.



Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.



Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.







La Presidenta - Ponente



EVELYN MARRERO ORTÍZ



La Vicepresidenta



YOLANDA JAIMES GUERRERO







Los Magistrados,



LEVIS IGNACIO ZERPA







HADEL MOSTAFÁ PAOLINI







EMIRO GARCÍA ROSAS







La Secretaria,



SOFÍA YAMILE GUZMÁN







En siete (07) de octubre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01395.







La Secretaria,



SOFÍA YAMILE GUZMÁN