Jurisprudencia TSJ Amparo Cautelar _ Sala Político-Administrativa MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA Exp. Nº 2008-0747

Sala Político-Administrativa

MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA

Exp. Nº 2008-0747

En fecha 23 de julio de 2008, la ciudadana NURIS MARGARITA PEÑALVER FAJARDO, titular de la cédula de identidad N° 7.181.083, asistida por el abogado Juan Pablo Zeidén Martínez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 68.202, interpuso recurso de nulidad, contra la Resolución s/n de fecha 05 de diciembre de 2007 que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo s/n, de fecha 06 de agosto de 2007, dictado por el DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente en su condición de Secretaria Sectorial de Hacienda, Administración y Finanzas de la Gobernación del Estado Aragua, y se le impuso multa por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares con 00/100 (Bs. 1.243.200,00), ahora expresados en la cantidad de mil doscientos cuarenta y tres bolívares con 20/100 (Bs. 1.243,20). El escrito recursivo dirigido al Presidente y demás Magistrados de esta Sala Político Administrativa, fue presentado ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central.










Adjunto a Oficio N° 1.258-08, de fecha 28 de julio de 2008, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central remitió a esta Sala el referido escrito.



El 18 de septiembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos del caso.



Por auto de fecha 14 de octubre de 2008, se ordenó agregar a los autos y formar pieza separada con el expediente administrativo remitido por la Contraloría General de la República, adjunto a Oficio N° 08-01-1372, de fecha 07 de octubre de 2008. En esa misma fecha se ordenó el pase del expediente al Juzgado de Sustanciación.



Mediante escrito presentado el 04 de noviembre de 2008, la abogada Pierina Silva Padrón, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 66.550, actuando en su carácter de representante judicial de la recurrente, reformó la demanda, solicitando medida cautelar de amparo conjuntamente con la acción de nulidad.



El 11 de noviembre de 2008, la representación judicial de la parte actora consignó copia del expediente administrativo “…constitutivo del acto recurrido y recurso de reconsideración que lo dejó firme…”.



Por auto de la misma fecha se ordenó agregar a los autos y formar pieza separada con las copias del expediente administrativo consignadas por la apoderada judicial de la accionante.



Mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación precisó que el acto recurrido era la decisión de fecha 05 de diciembre de 2007 que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo s/n, de fecha 06 de agosto de 2007, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente en su condición de Secretaria Sectorial de Hacienda, Administración y Finanzas de la Gobernación del Estado Aragua, y se le impuso multa por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares con 00/100 (Bs. 1.243.200,00); asimismo, vista la solicitud cautelar de amparo, acordó la remisión del expediente a la Sala a los fines de su decisión.



Remitidas las actuaciones a la Sala, el 03 de diciembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, a los fines de decidir la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.



Por escrito presentado en fecha 29 de enero de 2009, la representación judicial de la Contraloría General de la República, solicitó que fuese declarada la inadmisibilidad de la medida cautelar de amparo.



El 11 de febrero de 2009, la Sala se declaró incompetente para conocer del caso frente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, declinó la competencia en estas últimas.



En fecha 04 de marzo de 2009, la representación judicial de la parte actora se dio por notificada de la decisión y solicitó la remisión del expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.



Pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:



I



PUNTO PREVIO DE LA COMPETENCIA

Mediante decisión N° 00181, de fecha 11 de febrero de 2009, esta Sala dejó sentado, lo siguiente:



“(…)En el presente caso, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de nulidad contra la Resolución s/n de fecha 05 de diciembre de 2007 que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo s/n, de fecha 06 de agosto de 2007, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente en su condición de Secretaria Sectorial de Hacienda, Administración y Finanzas de la Gobernación del Estado Aragua, y se le impuso multa por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares con 00/100 (Bs. 1.243.200,00).



El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es claro al definir cuáles actos relacionados con la materia que nos ocupa son recurribles ante este Alto Tribunal, esto es, aquéllos dictados por el Contralor General de la República o sus delegatarios, es decir, quienes actúen en su nombre. En efecto, la citada norma es del tenor siguiente:



‘Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículo 103 y 107 de esta Ley (Reparos, declaratorias de responsabilidad administrativa e imposición de multas), se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.



En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.’ (Paréntesis y Negrillas de la Sala)



En el caso de autos, es evidente que el acto impugnado no emanó de las autoridades antes citadas, ni por delegación de aquéllas, sino que fue dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, que encuadra dentro de la categoría que el artículo citado denominó como demás órganos de control fiscal, por lo cual, en criterio de esta Sala, la competencia para conocer y decidir el presente caso corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se declara(…)”



Advierte la Sala que en esa oportunidad, se incurrió en un error material al declarar que la providencia administrativa impugnada no había emanado del Contralor General de la República o sus delegatarios, ello en virtud de que en ninguno de los documentos cursantes en autos suscritos por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República se hizo mención a que este último actuara por delegación del máximo jerarca del ente contralor, y por tanto no constaba tal carácter. De hecho, en el dispositivo de la providencia administrativa donde se declara la responsabilidad de la parte actora, el referido funcionario alude a la Resolución N° 01-00-035, de fecha 17 de enero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.364, limitándose a señalar que mediante la misma había sido “designado” en el cargo.



Luego de emitir el referido fallo de fecha 11 de febrero de 2009, pudo la Sala verificar que el Contralor General de la República, mediante la aludida providencia administrativa, había delegado en el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República la atribución prevista en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para dictar las decisiones a que se refiere el artículo 103 eiusdem y para imponer las multas consagradas en los artículos 94 y 105 ibidem, y en tal sentido juzga menester, visto que la competencia es materia de eminente orden público, dejar sin efecto el aludido fallo, y pasar a revisar nuevamente la competencia para conocer y decidir el presente caso.



Así, debe atenderse a lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el primer aparte de dicha norma, el cual establece lo siguiente:



“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:



(…omissis…)



31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional.



(…omissis…)



El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en los numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37 (…)” (Negrillas de la Sala)



Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, dispone en el artículo 108, lo siguiente:



“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.



En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Resaltado de la Sala).



Con fundamento en las normas señaladas, y en virtud de haberse interpuesto un recurso de nulidad contra un acto emanado de un funcionario actuando por delegación de atribuciones del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, órgano perteneciente al Poder Público de rango nacional, corresponde en consecuencia a esta Sala la competencia para conocer del presente asunto, y por ende, de la acción de amparo constitucional. Así se decide.



Establecido lo anterior, y a los efectos de pronunciarse sobre la medida cautelar de amparo solicitada, advierte la Sala que mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite de la acción de amparo ejercida de forma conjunta, orientándolo a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.



Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hacía posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.



Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.



Afirmó la Sala entonces y nuevamente lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.



Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de continuar la tramitación correspondiente.



II

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Alegó la parte actora en su escrito recursivo y reforma, resumidamente lo siguiente:



Que el 21 de diciembre de 2001, la otrora Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales, hoy Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, inició una averiguación en su contra por “…Cancelación de compromisos, durante el año 1999, en finalidades distintas a la que estaban previstas, por la cantidad de 3.203.212,28 por concepto de publicidad y propaganda en mensajes vinculados con actividades de distintos partidos políticos y obituarios…”.



Que el 10 de abril de 2006, ese despacho le formuló cargos.



Que el 06 de agosto de 2007, fue dictado el acto mediante el cual fue declarada su responsabilidad administrativa y le fue impuesta multa por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares con 00/100 (Bs. 1.243.200,00).



Que contra dicha providencia fue ejercido el correspondiente recurso de reconsideración, el cual fue declarado extemporáneo mediante Resolución s/n de fecha 05 de diciembre de 2007.



Que el acto impugnado incurre en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que acarrean su nulidad.



Que la providencia administrativa recurrida lesiona sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a obtener una justicia eficaz y expedita.



Que con base en los motivos expuestos, solicitaba la nulidad de la resolución impugnada y cautelarmente, el amparo de los derechos constitucionales que denunció atropellados.



III

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD



De conformidad con lo antes expuesto, y determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, con prescindencia de la relativa a la caducidad.



Ahora bien, al no incurrir la presente solicitud en las causales de inadmisibilidad previstas en la citada norma, se admite provisoriamente el presente recurso de nulidad intentado conjuntamente con amparo cautelar, cuanto ha lugar en derecho, contra Resolución s/n de fecha 05 de diciembre de 2007 que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo s/n, de fecha 06 de agosto de 2007, dictado por el DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente en su condición de Secretaria Sectorial de Hacienda, Administración y Finanzas de la Gobernación del Estado Aragua, y se le impuso multa por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares con 00/100 (Bs. 1.243.200,00). Así se declara.



IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO



Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el demandante.



En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.



En el caso que nos ocupa, la recurrente denuncia la violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso y a obtener una justicia eficaz y expedita.



A tal fin se limitó a señalar, que el expediente estuvo paralizado 3 años, 7 meses y 28 días sin justificación, que cambió el funcionario que sustanciaba el caso, quien no reanudó la investigación, y que no existe orden cronológico, coherencia y unidad del expediente.



Al respecto estima la Sala, sobre la denunciada violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, que no surge presunción de buen derecho a favor de la recurrente; en efecto, se evidencia del acto contentivo de su declaratoria de responsabilidad, que fue debidamente notificada del procedimiento instaurado en su contra y que tuvo reiteradas oportunidades de esgrimir dentro de aquél las defensas que consideró oportunas y de probar lo que estimó conveniente; así, consta en la referida resolución, que se levantó la correspondiente acta de formulación de cargos, que la accionante compareció a declarar sin juramento y que presentó en su oportunidad escrito de descargos contra el acta de formulación de cargos.



Concluye la Sala entonces, que en el caso bajo examen no hubo una grosera violación del derecho a la defensa de la querellante, pues aquélla admitió que previo a emitir el acto impugnado, se instauró un procedimiento donde se le hizo posible acudir a exponer lo que considerase procedente en favor de sus derechos e intereses. Así se declara.



Luego, sobre la pretendida lesión del derecho a obtener una justicia eficaz y expedita, juzga la Sala que de los alegatos de la parte actora se desprende más bien una denuncia de vicios en el procedimiento por inobservancia de los lapsos establecidos para la tramitación del mismo, lo cual supone una transgresión legal, cuya verificación resulta ajena a la naturaleza del amparo cautelar, pues implicaría la revisión y análisis de normas de rango infraconstitucional; ello aunado a la imposibilidad material de corroborar el dicho de la accionante, dado que en esta fase procesal ni siquiera han sido remitidos los correspondientes antecedentes administrativos. Por tal motivo, debe desecharse la alegada violación del referido derecho constitucional. Así se decide



Desestimadas en su totalidad las denuncias sobre las presuntas violaciones de las garantías constitucionales del recurrente, debe la Sala declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.



V



DECISIÓN



Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:



1. DEJA SIN EFECTO la declinatoria de competencia declarada en la sentencia N° 00181, de fecha 11 de febrero de 2009.



2. DECLARA SU COMPETENCIA para conocer del presente recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana NURIS MARGARITA PEÑALVER FAJARDO, contra la Resolución s/n de fecha 05 de diciembre de 2007 que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo s/n, de fecha 06 de agosto de 2007, dictado por el DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente en su condición de Secretaria Sectorial de Hacienda, Administración y Finanzas de la Gobernación del Estado Aragua, y se le impuso multa por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares con 00/100 (Bs. 1.243.200,00).



3. ADMITE el referido recurso de nulidad, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con la práctica de las notificaciones de ley y la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.



4. Declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar propuesta.



Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.



Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.







La Presidenta



EVELYN MARRERO ORTÍZ



La Vicepresidenta



YOLANDA JAIMES GUERRERO







Los Magistrados,



LEVIS IGNACIO ZERPA



Ponente



HADEL MOSTAFÁ PAOLINI







EMIRO GARCÍA ROSAS







La Secretaria,



SOFÍA YAMILE GUZMÁN







En veinticinco (25) de marzo del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00385.







La Secretaria,



SOFÍA YAMILE GUZMÁN