Jurisprudencia TSJ Recurso de Nulidad _ SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA MAGISTRADO PONENTE: EMIRO GARCÍA ROSAS

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA

Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS

Exp. No. 2005-3524

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 4 de mayo de 2005, el abogado Enrique PÉREZ BERMÚDEZ (INPREABOGADO N° 10.812), actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos HENRRY MIGUEL SÁNCHEZ MOTA y CRUZ EDUARDO GARCÍA VALERIO, cedulados con números 11.827.600 y 15.423.246, interpuso recurso de nulidad contra los actos administrativos “…MD-CJ-DD-3701 y MD-CJ-DD-3702 de fecha 05 de noviembre de 2004, suscritos por el ciudadano coronel (EJ) RICARDO JOSÉ PÉREZ GUTIÉRREZ, consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa, quien ‘cumpliendo instrucciones’ del ciudadano ministro de la Defensa confirma las Ordenes Administrativas del Comandante General de la Guardia Nacional Nros. GN-8412 y GN-8414 de fechas 26 de abril de 2004, mediante las cuales se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al cabo segundo (GN) HENRRY SÁNCHEZ MOTA y guardia nacional CRUZ GARCÍA VALERIO…” (sic) (Negrillas y mayúsculas de la cita).








El 10 de mayo de 2005 se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, solicitando la remisión del expediente administrativo.



En fechaediante 13 de diciembre de 2005 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad, ordenó notificar al Fiscal General de la República, al Ministro de la Defensa y a la Procuradora General de la República, librar el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como solicitar al Ministerio de la Defensa la remisión del expediente administrativo.



Los días 1 y 3 de febrero y 7 de marzo de 2006 se practicaron las notificaciones del Fiscal General de la República, de la Procuradora General de la República y del Ministro de la Defensa, respectivamente.



El 15 de marzo de 2006 el Juzgado de Sustanciación libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado por el apoderado judicial de los recurrentes.



Mediante oficio MD-CJ-DD-758 de fecha 22 de marzo de 2006 el Ministerio de la Defensa remitió el expediente administrativo.



En fecha 4 de mayo de 2006 el apoderado judicial de los accionantes consignó escrito de pruebas. Asimismo, el 10 de ese mes y año compareció la abogada María Luz REVOLLO BLANCO (INPREABOGADO N° 49.813), actuando con el carácter de representante de la Procuraduría General de la República y consignó escrito de pruebas.



El 23 de mayo de 2006 el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales promovidas por la parte recurrente y por la Procuraduría General de la República.



En fecha 20 de junio de 2006 el referido Juzgado declaró concluida la sustanciación del expediente y acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



El 29 de junio de 2006 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, y se fijó el lapso para comenzar la relación de la causa.



En fecha 19 de octubre de 2006 la abogada Alicia Marisela FLAMES (INPREABOGADO N° 41.626), actuando con el carácter de apoderada judicial de la República, solicitó pronunciamiento sobre la competencia de este Alto Tribunal en el presente caso, en virtud de lo dispuesto por esta Sala en la sentencia N° 1.871 de fecha 26 de julio de ese año.



El 14 de noviembre de 2006 la abogada Eira María TORRES CASTRO (INPREABOGADO N° 39.288), actuando con el carácter de representante del Ministerio Público ante este Máximo Tribunal, alegó que los actos administrativos impugnados están referidos a la terminación de la relación funcionarial de los recurrentes, quienes son personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, por lo que con fundamento en lo dispuesto en la sentencia N° 1.871 del 26 de julio de 2006 de esta Sala la competencia para conocer del presente asunto le correspondía a los tribunales superiores con competencia en lo contencioso administrativo.



El 16 de noviembre de 2006, siendo la oportunidad fijada para la presentación de los informes orales, comparecieron el apoderado judicial de los recurrentes y la abogada Alicia Marisela FLAMES, actuando con el carácter de representante de la Procuraduría General de la República, quienes consignaron además sus respectivas conclusiones escritas.



En fecha 18 de enero de 2007 terminó la relación de la causa y se dijo “VISTOS”.



Los días 7 de marzo, 12 y 26 de abril, 15 de mayo y 15 de diciembre de 2007 el apoderado judicial de los recurrentes solicitó se dictara sentencia.



Mediante auto para mejor proveer AMP-002 del 23 de enero de 2008 la Sala solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la remisión en original del expediente administrativo, donde constaran especialmente los actos administrativos emanados del Ministro de la Defensa. Por medio de oficio N° 646 del 26 de marzo de 2008, el referido Ministerio remitió copias certificadas de actuaciones correspondientes al procedimiento disciplinario.



El 8 de mayo de 2008 el apoderado judicial de los recurrentes solicitó se dictara sentencia.



A través de auto para mejor proveer N° AMP-060 del 18 de junio de 2008, esta Sala ratificó la solicitud contenida en el auto AMP-002 del 23 de enero de 2008, respecto a la remisión íntegra y en original del expediente administrativo, así como la remisión de la normativa interna que reguló los procedimientos administrativos de autos.



Mediante oficio N° 2057 del 1° de agosto de 2008 el Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió en copia certificada los actos administrativos MD-CJ-DD-3701 y MD-CJ-DD-3702 del 5 de noviembre de 2004, emanados del Consultor Jurídico de dicho Ministerio; Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.896 del 11 de marzo de 2004, donde consta las facultades que le fueron delegadas al consultor jurídico de ese Ministerio, y las Resoluciones DG-029580 y DG-029581 del 7 de diciembre de 2004, dictadas por el Ministro de la Defensa, por medio de las cuales se declararon improcedentes los recursos jerárquicos.



En fecha 23 de octubre de 2008 el apoderado judicial de los recurrentes consignó escrito de consideraciones.



I



ANTECEDENTES



Mediante orden CR-9-EM-3473 de fecha 1° de octubre de 2003, el jefe del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional ordenó el inicio de una investigación administrativa a los fines de determinar responsabilidades con ocasión “… a la colisión de dos (2) embarcaciones tipo voladoras en las inmediaciones del Sector denominado ‘Vinicia Vieja’ del Río Orinoco Jurisdicción del Departamento de Fronteras N° 94, y herida por Arma de Fuego al GN. Rafael Ramón Hernández Pinto, C.I. V-15.309.751, plaza de la unidad antes mencionada, hecho ocurrido el día 300250sep2003…”.



En fecha 7 de febrero de 2004 los recurrentes fueron objeto de un consejo disciplinario por parte del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional.



A través de acto administrativo N° 8412 de fecha 26 de abril de 2004, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional, notificado a su destinatario el 4 de mayo de ese año, el Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria del componente Guardia Nacional con base en lo siguiente:



“…Por disposición del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designado para este cargo mediante Resuelto Nro. DG-22704 de fecha 04 de agosto de 2003 y autorizado para este acto conforme a delegación de firma otorgada mediante Resolución Nro. DG-22849 de fecha 11 de agosto de 2003, se pasa a la situación de retiro de este Componente por Medida Disciplinaria, al CABO SEGUNDO (GN) HENRRY MIGUEL SANCHEZ MOTA, Cédula de identidad N° 11.827.600; de conformidad al artículo 56, literal ‘e’ del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales. El precitado efectivo el día 07 de febrero de 2004, fue sometido a Consejo Disciplinario, debido a que el día 29 de septiembre de 2003, sin autorización de su comando Superior y sin orden de comisión y sin asentar la salida del armamento en los respectivos libros, ordenó una comisión de dos efectivos militares en una lancha Colombiana acompañados de un motorista Colombiano y un marinero Venezolano, con destino al sector denominado ‘Vinicia Vieja’ con fines desconocidos, la misma colisiona aproximadamente a las 02:30 horas de la madrugada, con una embarcación del Destacamento de Fronteras Nro. 94, la cual patrullaba la zona escuchándose el sonido de una detonación de arma de fuego, produciendo como consecuencia una herida por arma de fuego en la región del hombro izquierdo con fractura abierta y lesión óseo muscular, con orificio de entrada en un tercio supro posterior del hombro izquierdo al Guardia Nacional Rafael Ramón Fernández Pinto, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, contempladas en el artículo 116 aparte 2, 3, artículo 117 apartes 2, 3, 4, 12, 46, con las agravantes tipificadas en los artículos 114 literal b), d), e), f), g), i), eiusdem; e igualmente violó Principios que se califican como contrarios al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32, 39, 46, y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con los artículos 16 y 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6…” (sic).







Asimismo, mediante acto administrativo N° 8414 dictado en igual fecha por el referido Comandante General, notificado a su destinatario el 4 de mayo de 2004, el Guardia Nacional Cruz Eduardo GARCÍA VALERIO fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria del componente Guardia Nacional con base en lo siguiente:



“…Por disposición del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designado para este cargo mediante Resuelto Nro. DG-22704 de fecha 04 de agosto de 2003 y autorizado para este acto conforme a delegación de firma otorgada mediante Resolución Nro. DG-22849 de fecha 11 de agosto de 2003, se pasa a la situación de retiro de este Componente por Medida Disciplinaria, al GUARDIA NACIONAL CRUZ EDUARDO GARCIA VALERIO, Cédula de identidad N° 15.423.246, de conformidad al artículo 56, literal ‘e’ del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales. El precitado efectivo el día 07 de febrero de 2004, fue sometido a Consejo Disciplinario, debido a que el día 29 de septiembre de 2003, junto al Guardia Nacional Fausto Tovar Palma y dos civiles salieron aproximadamente a las 10:30 horas de la noche, en una comisión aprobada por el Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel Sánchez Mota, sin orden de comisión y sin asentar la salida del armamento en los respectivos libros, con destino al sector denominado ‘Vinicia Vieja’ del río Orinoco, Jurisdicción del Destacamento de Fronteras Nro. 94, con fines desconocidos, la misma colisiona aproximadamente a las 02:30 horas de la madrugada, con una embarcación del Destacamento de Fronteras Nro. 94, la cual patrullaba la zona escuchándose el sonido de una detonación de arma de fuego, produciendo como consecuencia una herida por arma de fuego en la región del hombro izquierdo con fractura abierta y lesión óseo muscular, con orificio de entrada en un tercio supro posterior del hombro izquierdo al Guardia Nacional Rafael Ramón Fernández Pinto, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, contempladas en el artículo 116 aparte 2, 3, artículo 117 apartes 2, 3, 4, 7, 12, 21, 43, 46 con las agravantes tipificadas en los artículos 114 literal b), c), d), e), f), i), eiusdem; e igualmente violó Principios que se califican como contrarios al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32, 39, 46, y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con los artículos 16 y 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6…” (sic).











Contra los actos administrativos antes transcritos, en fecha 24 de mayo de 2004, los recurrentes ejercieron ante el Comandante General de la Guardia Nacional sus respectivos recursos de reconsideración, de los cuales no obtuvieron respuesta.



En virtud de haber operado el silencio administrativo negativo, en fecha 6 de julio de 2004, los recurrentes ejercieron ante el Ministro de la Defensa sus respectivos recursos jerárquicos.



Mediante actos administrativos MD-CJ-DD-3701 y MD-CJ-DD-3702 del 5 de noviembre de 2004, suscritos por el consultor jurídico del Ministerio de la Defensa “…[en] cumplimiento de instrucciones del ciudadano General en Jefe (EJ), Ministro de la Defensa…”, notificados a sus destinatarios el 21 y 22 de noviembre de 2004, se declararon sin lugar los referidos recursos jerárquicos, confirmándose en consecuencia los actos administrativos sancionatorios.



Contra los últimos actos administrativos, en fecha 4 de mayo de 2005, los recurrentes interpusieron ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad.



En virtud de auto para mejor proveer dictado por esta Sala en fecha 18 de junio de 2008, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió, mediante oficio N° 2057 del 1° de agosto de 2008, copias de las Resoluciones DG-29580 y DG-29581 de fechas 7 de diciembre de 2004, emanadas de ese Ministerio, por medio de las cuales se declararon improcedentes los recursos jerárquicos de los recurrentes y se ratificaron los actos administrativos sancionatorios de pase a situación de retiro por medida disciplinaria.



II



FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD



El apoderado judicial de los recurrentes fundamentó el recurso de nulidad en los siguientes términos:



Que el consejo disciplinario efectuado a sus representados en el Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional del Estado Nueva Esparta, debió haberse realizado en la sede del Comando Regional N° 9 de ese componente militar ubicado en el Estado Amazonas.



Que en el expediente administrativo se consignaron actuaciones “…cuyos autos de consignación son anteriores a los mismos (…) [debido a que] la peritación del armamento involucrado en los hechos es de fecha 18 de octubre de 2003 y el auto, mediante los cuales se consigna en el expediente administrativo, es del 01 de octubre de 2003. (…omissis…) Las citaciones para el acta de entrevista son posteriores al acta en sí (…omissis…) En las conclusiones y recomendaciones del instructor (…) explanadas en el oficio N° CR-9-EM-3738 de fecha 02 de octubre de 2003, emite opinión sobre diligencias realizadas en fecha posterior, como es el caso de la expresada en el punto ‘19’ (…) cuando hace un análisis de unos hechos fechados el 18 de octubre de 2003 y que guardan relación con la peritación del armamento (…omissis…) [que el] auto donde el instructor, Coronel (GN) CARLOS LUIS GUERRA CAMEJO, (…) ‘Acepta el nombramiento del cargo (…)’ están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA. En efecto, el acta esta fechada en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, el día 17 de septiembre de 2003, es decir, acepta el cargo de instructor trece (13) días antes de su nombramiento como tal, nombramiento que se le hace mediante oficio N° CR-9-EM-3471 de fecha 01 de octubre de 2003 por el ciudadano general de brigada (GN) jefe del comando regional N° 9 de la Guardia Nacional” (sic).



Que al Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA le fue vulnerado su derecho a la defensa, por cuanto no fue notificado del procedimiento administrativo.



Que para la fecha de celebración del consejo disciplinario en contra de los recurrentes había sido derogada la directiva CG-CP-DIR-FAC-122-107 de fecha 4 de agosto de 1989 y que estaba vigente la DIR-GN-CP-01-01-3 de fecha “01 de febrero de 2004”.



Que en el consejo disciplinario efectuado a sus representados “…no se le dio cumplimiento a una serie de disposiciones contenidas en la directiva GN-CP-01-01-3 de fecha 01 de febrero de 2004, que rige los procedimientos administrativos y disciplinarios para la tropa profesional de la Guardia Nacional”, debido a que dicho Consejo no estaba integrado por la totalidad de los miembros que lo debían constituir, ya que “…faltaron el Comandante de pelotón y el sargento de tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad (Core-9) (…) En el presente caso NO estuvieron presentes todos los miembros del cuerpo colegiado lo que ANULA dicha acta así como su contenido y efectos…”, que el oficial instructor del expediente administrativo, Coronel (GN) Carlos Luis Guerra Camejo, no estuvo presente en la realización del consejo disciplinario o al menos no se dejó constancia de su presencia en el acta de dicho consejo, y que se les violó a sus representados sus derechos a una asistencia jurídica previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.



Que los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad al ser suscritos por una autoridad incompetente, ya que fueron suscritos por el consultor jurídico del Ministerio de la Defensa, sin hacer mención de la delegación de firma de que habría sido objeto por parte del Ministro de ese despacho para suscribir los actos que dieron respuestas a los recursos jerárquicos.



Que es falsa la afirmación realizada en el acto administrativo suscrito por el Comandante de la Guardia Nacional, ratificada en consecuencia en el acto administrativo impugnado, referida a que la embarcación contra la cual colisionó uno de sus representados pertenecía al Destacamento de Fronteras Nro. 94 de la Guardia Nacional, ya que dicha embarcación en realidad era propiedad de la Alcaldía del Municipio Atabapo del Estado Amazonas y había sido prestada a dicho componente militar.



Que la Administración al imponer la sanción de pase a situación de retiro al Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA no tomó en cuenta las circunstancias atenuantes del caso, ni estableció cual fue la falta de mayor gravedad.



Que el pase a retiro no está contemplado como una sanción disciplinaria en el artículo 120 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 “…artículo que regula los castigos para la tropa, categoría que ostentaban el cabo segundo (GN) HENRRY SÁNCHEZ MOTA y el guardia nacional CRUZ GARCÍA VALERIO de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”.



Que en el presente caso existía una cuestión prejudicial por cuanto el jefe del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional había solicitado una investigación de carácter penal militar mediante oficio CR-9EM-DP-1337 del 30 de septiembre de 2003. En tal sentido agregó que la Administración “…concaten[ó] la falta disciplinaria militar en que pudo haber incurrido el guardia nacional CRUZ GARCÍA VALERIO con los hechos de carácter penal militar ocurridos el día 30 de septiembre de 2003 en el sector ‘Vinicia Vieja’ del estado Amazonas, [lo cual –en su criterio- vulneró además] el debido proceso al no esperarse la sentencia definitivamente firme del tribunal militar para aplicar la sanción disciplinaria militar, invadiendo competencia del órgano jurisdiccional quien en su sentencia puede aplicar la pena accesoria de separación del servicio activo contemplada en el ordinal 4° del artículo 406 del Código Orgánico de Justicia Militar”. Para avalar su alegato de que en el presente caso existía una cuestión prejudicial invocó lo dispuesto por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1.636 del 17 de julio de 2002.



Que no obstante el contenido del último aparte del artículo 108 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, el cual establece que “Cuando un individuo comete delitos y faltas conjuntamente, sólo se le aplicará pena por los primeros”, la Administración sancionó a sus representados con el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria “…teniendo conocimiento que se adelantaba una investigación penal militar en su contra”. Que por tal razón en el presente caso una persona fue juzgada dos veces por los mismos hechos, contrariando así la prohibición prevista en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.



Que “Una sola causa tenía que ser instruida por los hechos ocurridos el día 30 de septiembre de 2003 y su conocimiento exclusivamente competía a la jurisdicción penal militar, como se establece en el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, corroborado por el artículo 15 del Código Orgánico de Justicia Militar”.



Finalmente solicitó se declarara la nulidad de los actos administrativos impugnados y se acordara el pago de los sueldos, aguinaldos, bonos vacacionales y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejadas de percibir por sus representados.



III



ARGUMENTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA



A través de escrito consignado el 16 de noviembre de 2006, la abogada Alicia Marisela FLAMES, actuando en su carácter de representante de la República, solicitó que se declarara sin lugar el recurso de nulidad en atención a lo siguiente:



Que a los recurrentes no les fue violado su derecho al debido proceso, específicamente su derecho a la defensa, por cuanto tuvieron todas las oportunidades de defenderse, ser oídos, formular alegatos, y aportar pruebas que les permitieran desvirtuar los hechos por los cuales se les investigó durante el procedimiento administrativo, especialmente durante la realización de los consejos de investigación.



Que el pase a situación de retiro de las Fuerzas Armadas Nacionales pronunciado contra los recurrentes está ajustado a derecho como medida disciplinaria, por cuanto hubo incumplimiento de los deberes militares.



Que los actos administrativos MD-CJ-DD-3701 y MD-CJ-DD-3702 de fecha 5 de noviembre de 2004 fueron dictados por el Ministro de la Defensa y no por el Consultor Jurídico de ese ministerio, siendo que este último sólo se limitó a notificar los referidos actos.



Finalmente alegó la representación de la República que era válido aplicar la sanción disciplinaria independiente de la penal militar, ya que una no es excluyente de la otra.



IV



PUNTO PREVIO



Corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse sobre los argumentos expuestos en fechas 19 de octubre y 14 de noviembre de 2006 por las representaciones de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público, respectivamente, en cuanto al órgano jurisdiccional competente para conocer del presente caso. Al respecto se observa lo siguiente:



En sentencia N° 1.871 de fecha 26 de julio de 2006 (caso: Edgar Eduardo GALAVIT AVELLA) esta Sala dispuso que, hasta tanto se dictara la Ley que regule el contencioso-administrativo, la competencia para conocer de los recursos de nulidad que interpongan los miembros de la Fuerza Armada Nacional, con ocasión del retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público, estaría determinada por el grado o jerarquía militar que ostenten en cualquiera de los componentes militares, independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo.



Al respecto se estableció que este Máximo Tribunal debía conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos por el personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, y que los juzgados contencioso administrativos regionales debían conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por el personal con grado de Tropa Profesional y el personal activo de la Reserva Nacional, correspondiéndole en consecuencia el conocimiento en este último caso a las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.



Sin embargo, esta decisión estableció que el criterio jurisprudencial referido comenzaría a regir a partir del 1° de octubre de 2006, siendo relevante que el recurso de autos fue incoado el 4 de mayo de 2005.



Por consiguiente, dado que en el caso concreto los actos administrativos impugnados fueron dictados por el consultor jurídico del Ministerio de la Defensa “…En cumplimiento de instrucciones del ciudadano General en Jefe (EJ), Ministro de la Defensa…”, siendo este último parte del Poder Ejecutivo Nacional, y en atención al principio perpetuatio fori, previsto en al artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la competencia para conocer del caso bajo análisis le corresponde a esta Sala Político-Administrativa. Así se declara.



V



CONSIDERACIONES PARA DECIDIR



Corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse acerca del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el apoderado judicial de los ciudadanos Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA y Cruz Eduardo GARCÍA VALERIO, contra los actos administrativos “…MD-CJ-DD-3701 y MD-CJ-DD-3702 de fecha 05 de noviembre de 2004, suscritos por el ciudadano coronel (EJ) RICARDO JOSÉ PÉREZ GUTIÉRREZ, consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa, quien ‘cumpliendo instrucciones’ del ciudadano ministro de la Defensa confirma las Ordenes Administrativas del Comandante General de la Guardia Nacional Nros. GN-8412 y GN-8414 de fechas 26 de abril de 2004, mediante las cuales se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al cabo segundo (GN) HENRRY SÁNCHEZ MOTA y guardia nacional CRUZ GARCÍA VALERIO…” (sic).



Se observa que el apoderado judicial de los recurrentes adujo que los actos administrativos impugnados deben ser declarados nulos por cuanto se encuentran afectados de los vicios de violación del derecho al debido proceso (específicamente el derecho a la defensa y al principio non bis in idem), extralimitación en la aplicación del castigo, falso supuesto de hecho y de derecho, incompetencia e inobservancia de una cuestión prejudicial. Al respecto esta Sala pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:



1- Respecto a la denuncia sobre la presunta inobservancia de la prejudicialidad en el caso de autos, manifestó que sobre los hechos tratados en el procedimiento administrativo el jefe del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional, mediante oficio CR-9EM-DP-1337 del 30 de septiembre de 2003, había solicitado una investigación de carácter penal militar. Que en tal sentido una sola causa tenía que ser instruida por los hechos ocurridos y su conocimiento competía exclusivamente a la jurisdicción penal militar.



Que sin embargo la Administración sancionó a sus representados con el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria sin esperar la sentencia definitivamente firme del Tribunal Penal, lo cual –a su decir- en consecuencia produjo la “…[invasión de] competencia del órgano jurisdiccional quien en su sentencia puede aplicar la pena accesoria de separación del servicio activo…”, así como la violación de lo dispuesto en los artículos 108 en su último aparte del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 que establece que “Cuando un individuo comete delitos y faltas conjuntamente, sólo se le aplicará pena por los primeros”, y 49 en su numeral 7 de la Carta Magna que consagra el principio non bis in idem, referido a la prohibición de juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho. En tal sentido invocó lo dispuesto por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia N° 1.636 del 17 de julio de 2002.



Al respecto la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada al sostener que los funcionarios públicos son responsables administrativamente, de acuerdo con la normativa especial que los rige, con independencia del hecho que también resulten responsables frente a la jurisdicción ordinaria penal, a la cual, como todo ciudadano, están sujetos. En tal virtud, la apertura de una averiguación administrativa para determinar responsabilidades disciplinarias, es independiente y no excluyente de cualquier otra que sea procesada por la jurisdicción ordinaria penal o militar (Vid. sentencia N° 431 del 22 de febrero de 2006).



En ese mismo sentido esta Sala ha establecido que es posible que de un mismo hecho se deriven diversos tipos de responsabilidades, las cuales de ordinario son independientes unas de otras, de allí que una determinada actuación antijurídica pueda originar en cabeza de quien la realice una responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria, según sea el caso (Vid. sentencia N° 58 del 4 de febrero de 2004).



Igualmente se reitera en esta oportunidad el criterio sostenido en numerosas decisiones relacionadas con casos como el de autos, según el cual las sanciones disciplinarias adoptadas en sede administrativa, no dependen para su imposición de la calificación jurídica que como delito o falta le otorgue la jurisdicción penal a los hechos que originaron el proceder de la Administración. En efecto, en sentencia N° 469, de fecha 02 de marzo de 2000, la Sala asentó lo siguiente:



“...un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido delito”.







En el caso que nos ocupa se observa que la Administración militar sancionó disciplinariamente a los recurrentes por considerar, previo procedimiento administrativo, que con su conducta transgredieron normas atinentes a la vida castrense contenidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995 y el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, independientemente de los resultados de las investigaciones que pudieron llevarse a cabo por los órganos penales referidos a los mismos hechos, los cuales además no constan en autos.



De allí que en virtud de las sanciones disciplinarias impuestas y atendiendo al criterio jurisprudencial antes transcrito, en el cual se permite a la Administración Militar investigar y sancionar disciplinariamente a los miembros de la Fuerza Armada Nacional por los ilícitos que cometan independientemente del otro tipo de responsabilidades que le sean determinadas por los mismos hechos y la calificación jurídica que como delito o falta le atribuya la jurisdicción penal a tales hechos, esta Sala desecha la denuncia de inobservancia de una cuestión prejudicial en el caso de autos, y en consecuencia, visto que la parte recurrente fundamentó los alegatos de “…invasión de competencia…” y de violación de los artículos 49 en su numeral 7 de la Carta Magna y 108 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en la presunta existencia de la prejudicialidad, tales argumentos igualmente se desestiman (Vid. sentencia N° 748 del 17 de mayo de 2007). Así se determina.



Aunado a lo anterior se observa que lo dispuesto en la sentencia N° 1.636 de fecha 17 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, invocada por el apoderado judicial de los recurrentes, no le es aplicable a sus representados, por cuanto estos funcionarios sancionados con el pase a retiro por medida disciplinaria no gozaban del beneficio de antejuicio de mérito que tienen los oficiales generales o almirantes. Así finalmente se declara.



2- Corresponde analizar el vicio de incompetencia en que pudo haber incurrido el órgano que dictó los actos administrativos impugnados. En tal sentido esta Sala ha establecido respecto de la competencia, lo siguiente:







“…debe resaltar la Sala que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Vid., entre otras, Sent. N° 952 del 29 de julio de 2004).







En cuanto al vicio de incompetencia tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.



La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece de investidura pública, siendo sancionado este vicio con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, se habla de extralimitación de funciones cuando una autoridad investida legalmente de funciones públicas, dicta un acto que constituye un exceso en las atribuciones que le han sido conferidas. Asimismo se ha expresado, que tanto los casos de usurpación de funciones como de extralimitación de funciones, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad con que se presente el vicio de incompetencia en el acto (Vid. sentencia N° 1.211 del 11 de mayo de 2006).



En el presente caso se observa que el apoderado judicial de la parte actora denunció el vicio de extralimitación de atribuciones, al alegar que los actos administrativos MD-CJ-DD-3701 y MD-CJ-DD-3702 de fecha 5 de noviembre de 2004, suscritos por el consultor jurídico del Ministerio de la Defensa “‘cumpliendo instrucciones’ del ciudadano ministro de la Defensa…” (que confirmaron los actos administrativos GN-8412 y GN-8414 de fecha 26 de abril de 2004, dictados por el Comandante General de la Guardia Nacional, de pase a situación de retiro por medida disciplinaria de los recurrentes), fueron dictados por una autoridad incompetente, debido a que no se hizo mención expresa en los referidos actos de la delegación de firma por parte del Ministro de la Defensa al referido consultor jurídico.



Al respecto disponen los artículos 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.860 del 22 de febrero de 1995), y 76 numerales 18 y 19 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 de octubre de 2001), aplicables ratione temporis, lo siguiente:



Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales



“Artículo 62.- El Ministro de la Defensa, en ejecución de las órdenes del Presidente de la República, será la más alta autoridad en todas las cuestiones de mando, gobierno, organización, instrucción y administración de las Fuerzas Armadas Nacionales”.







Ley Orgánica de la Administración Pública



“Artículo 76. Son atribuciones comunes de los ministros o ministras con despacho:



(…)



18. Suscribir los actos y correspondencias del despacho a su cargo.



19. Resolver los recursos administrativos que les corresponda conocer y decidir de conformidad con la ley”.







Asimismo los artículos 18 en su numeral 7 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagran lo siguiente:



“Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener: (…)



7. Nombre del funcionario o funcionarios que lo suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia” (negrillas de la Sala).







“Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:



(…)



4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes (…)”.











De los artículos transcritos se desprende que el Ministro de la Defensa, en su condición de más alta autoridad en cuestiones de mando, gobierno y administración de la Fuerza Armada Nacional, le corresponde suscribir los actos administrativos del despacho a su cargo, incluidos aquellos que resuelvan los recursos administrativos sometidos a su conocimiento, los cuales agotarán la vía administrativa.



Asimismo se deriva de las normas citadas uno de los requisitos formales que debe reunir todo acto administrativo, como lo es, la indicación del funcionario que lo suscribe, la titularidad con que actúa y, en caso de actuar por delegación, la mención expresa del número y fecha del acto de delegación que le confirió la competencia. Igualmente se establece que aquellos actos administrativos que hubiesen sido dictados por una autoridad manifiestamente incompetente estarán viciados de nulidad absoluta.



Se observa de las actas procesales que las actuaciones descritas a continuación fueron dictadas en el siguiente orden:



1- Resolución N° DG-26146 del 20 de febrero de 2004, emanada del Ministro de la Defensa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.896 en fecha 11 de marzo de 2004), por medio de la cual sólo se facultó al consultor jurídico del prenombrado Ministerio para “…firmar la certificación de las copias de documentos que deben presentarse o consignarse ante los tribunales de la República…”.



2- Actos administrativos GN-8.412 y GN-8.414 de fecha 26 de abril de 2004, dictados por el Comandante General de la Guardia Nacional, a través de los cuales se pasó a retiro por medida disciplinaria del componente Guardia Nacional a los recurrentes, notificados a sus destinatarios el 4 de mayo de 2004 (folios 31 y 32).



3- Actos administrativos MD-CJ-DD-3701 y MD-CJ-DD-3702 de fecha 5 de noviembre de 2004, emanados del consultor jurídico del Ministerio de la Defensa “…En cumplimiento de instrucciones del ciudadano General en Jefe (EJ), Ministro de la Defensa…” (folios 51 al 54), en los que declaró sin lugar los recursos jerárquicos y confirmó las decisiones de pase a retiro de los recurrentes por medida disciplinaria dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional, notificados al apoderado judicial de los accionantes el 22 de ese mes y año. Dichos actos, parcialmente transcritos, disponen en común lo siguiente:



“En cumplimiento de instrucciones del ciudadano General en Jefe (EJ), Ministro de la Defensa, yo, Ricardo José Pérez Gutiérrez, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Militar en servicio activo con el grado de Coronel (EJ), titular de la Cédula de Identidad N° V-4.405.927, en mi condición de Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa, nombrado mediante Resolución N° DG-25955 del 05 de febrero de 2004, me dirijo a usted, en ocasión al planteamiento presentado en el recurso jerárquico interpuesto contra la Orden Administrativa N° (…) de fecha 26 de abril de 2004, emanada del Componente Guardia Nacional, mediante la cual se pasó a la Situación de Retiro por Medida Disciplinaria a su representado (…).



Al respecto y previa valoración de lo expuesto en su escrito, este Despacho, en uso de la facultad prevista en el Artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha decidido confirmar el identificado acto administrativo, desestimándose los argumentos a que se contrae el recurso jerárquico con base a las siguientes consideraciones (…)



Notificación que hago llegar a usted, de conformidad con los artículos 73 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedando agotada la vía administrativa y abierta lo contencioso-administrativa, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, usted dispone de un término de seis (6) meses, para intentar la acción o recurso de nulidad, por ante el Tribunal Supremo de Justicia (…).



Ricardo José Pérez Gutiérrez



Coronel (Ej.)



Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa” (sic).







4- Resoluciones DG-29580 y DG-29581 de fecha 7 de diciembre de 2004, emanadas del Ministro de la Defensa, que declararon improcedentes los recursos jerárquicos y confirmaron los actos administrativos de pase a retiro por medida disciplinaria dictados por el Comandante General de la Guardia Nacional contra los accionantes. Dichos actos de parecido contenido, parcialmente transcritos, expresan en común lo siguiente:



“Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordada relación con el Artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establecen:



(…Omissis…)



Este Despacho, una vez estudiado y analizado el recurso jerárquico interpuesto (…) contra la Orden Administrativa N° (…) del 26 de abril de 2004, suscrita por el ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional, acto que lo pasó a la Situación de Retiro por Medida Disciplinaria, considera improcedente el presente recurso, y ha decidido confirmar el citado acto administrativo, al evidenciarse del expediente administrativo que el recurrente no presenta ninguna prueba para revocar o declarar la nulidad del identificado acto contra el cual recurre.



(…)



JORGE LUIS GARCÍA CARNEIRO



General en Jefe (EJ)



Ministro de la Defensa” (sic).







De lo transcrito se observa que los actos administrativos emanados del consultor jurídico del Ministerio de la Defensa actuando por “…instrucciones del (…) Ministro de la Defensa…”, que ratificaron los actos administrativos sancionatorios primigenios, fueron dictados con casi un mes de anticipación a los actos administrativos dictados por el Ministro de la Defensa, ya que los suscritos por el referido consultor jurídico tienen fecha del 5 de noviembre de 2004, mientras que los dictados por el Ministro de la Defensa son de fecha 7 de diciembre de 2004, de lo cual se colige –contrariamente a lo manifestado por la representación de la República- que los actos dictados por dicho consultor jurídico no constituyen las notificaciones de los actos administrativos dictados por el Ministro de la Defensa.



De conformidad con lo expuesto, los actos administrativos que pasaron a constituir la última manifestación de voluntad de la Administración respecto al caso de autos y que en consecuencia debieron ser recurridos ante este Alto Tribunal, son los actos administrativos suscritos por el Ministro de la Defensa; no obstante, en virtud de que los actos emanados del consultor jurídico del Ministerio de la Defensa fueron los que efectivamente se notificaron a los recurrentes y contra los cuales alegaron el vicio de incompetencia, esta Sala entrará a analizar la potestad que tenía esta última autoridad para dictarlos.



Al respecto, de un examen exhaustivo de las actas procesales no se evidencia acto de delegación alguno emitido por el entonces titular del Ministerio de la Defensa que otorgara al consultor jurídico de dicho órgano administrativo la facultad para suscribir actos administrativos y resolver los recursos jerárquicos. En efecto, no se observa en los citados actos administrativos del referido consultor jurídico los datos de la supuesta delegación conferida por el Ministro de la Defensa, en ellos sólo se mencionó que actuaba “…En cumplimiento de instrucciones del ciudadano General en Jefe (EJ), Ministro de la Defensa…”; asimismo, de la información suministrada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el oficio N° 2057 del 1° de agosto de 2008 se evidencia que el prenombrado consultor jurídico solamente tenía facultad para certificar copias.



De lo constatado se concluye que dichos actos administrativos fueron dictados por el consultor jurídico del Ministerio de la Defensa extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, sin tener la atribución para ello, la cual sólo le corresponde por imperativo legal al titular de ese ministerio, razón por la que esta Sala declara la nulidad de los aludidos actos administrativos. Así se declara.



En virtud de la anterior declaración, aunado a que en actas consta que el Ministro de la Defensa sí se pronunció respecto a los recursos jerárquicos de autos, ratificando las medidas disciplinarias impuestas a los recurrentes -pronunciamientos que agotaron la vía administrativa-, y visto que la parte recurrente alegó la existencia de vicios en los actos administrativos primigenios, esta Sala -en aplicación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Carta Magna- continuará analizando los vicios denunciados por la parte actora en su recurso, en función de los actos administrativos emanados del Ministro de la Defensa que confirmaron los actos sancionatorios. Así se declara.



3- Argumentó el apoderado judicial de los recurrentes que hubo violación del derecho al debido proceso, específicamente del derecho a la defensa, por cuanto uno de sus representados, el Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA, no fue notificado del procedimiento administrativo y porque además no se les permitió a sus dos representados la asistencia jurídica.



En cuanto al derecho a la defensa, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala manifiesta que dicho derecho se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como el derecho a ser notificado del procedimiento que se le sigue, a tener acceso a las actas del expediente, a disponer del tiempo adecuado para ejercer su defensa, a ser oído, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa que se disponen frente a los actos dictados por la Administración y a tener una asistencia jurídica.



En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa de uno de los recurrentes, el Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA, presuntamente originado al no habérsele notificado en el procedimiento administrativo realizado en su contra, esta Sala observa:



-Que el Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA fue notificado mediante “BOLETA DE CITACIÓN” de fecha 30 de septiembre de 2003, emanada del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional (folio 158), de su deber de comparecer ese mismo día a las tres de la tarde (3:00 pm) ante el Destacamento de Fronteras N° 94 del referido Comando, ubicado en el Municipio San Fernando de Atabapo del Estado Amazonas, a objeto de rendir declaración en relación con los hechos que posteriormente dieron lugar a la decisión sancionatoria.



- Que el “ACTA DE ENTREVISTA” de fecha 30 de septiembre de 2003, realizada en el mencionado Destacamento de Fronteras (folios 160 al 161), por medio del cual rindió declaración sobre lo sucedido en el caso de autos, aparece suscrita por el referido Cabo Segundo.



- Que dicho recurrente tuvo la oportunidad de ser oído en el consejo disciplinario efectuado el 7 de febrero de 2004, ante el cual expuso las razones que a bien tuvo lugar (folios 208 al 212 del expediente administrativo).



- Que éste además ejerció la defensa de sus pretensiones tanto en sede administrativa como en sede judicial, a través de los cuales desconoció los hechos que se le imputan.



De lo anterior se colige que el Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA sí tuvo conocimiento de la investigación administrativa que se llevaba a cabo, en la cual participó y ejerció los recursos legales correspondientes en defensa de sus derechos, motivo por el que se desecha la presente denuncia. Así se decide.



Por otro lado se verifica también que el apoderado judicial de los recurrentes no precisó de qué manera les fue impedido a sus dos representados, durante el procedimiento administrativo, tener una asistencia jurídica, verificándose de la revisión de las actas procesales que no se desprenden elementos de los que pueda presumirse que la Administración haya obstaculizado a los recurrentes estar asistidos de abogados. Por tales motivos se desestima la denuncia de violación del derecho a la defensa. Así se decide.



4- En cuanto al vicio de falso supuesto, este Alto Tribunal ha expresado en reiteradas oportunidades que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencias de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).



4.1) En el caso de autos se observa que el apoderado judicial de los recurrentes alegó el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho cuando manifestó que en el consejo disciplinario efectuado a sus representados “…no se le dio cumplimiento a una serie de disposiciones contenidas en la directiva GN-CP-01-01-3 de fecha 01 de febrero de 2004, que rige los procedimientos administrativos y disciplinarios para la tropa profesional de la Guardia Nacional…” (sic), debido a que dicho consejo no estaba integrado por la totalidad de los miembros que lo debían constituir, ya que “…faltaron el Comandante de pelotón y el sargento de tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad (Core-9) (…) En el presente caso NO estuvieron presentes todos los miembros del cuerpo colegiado lo que ANULA dicha acta así como su contenido y efectos…”. Asimismo adujo que el oficial instructor del expediente administrativo, Coronel (GN) Carlos Luis GUERRA CAMEJO, no estuvo presente en la realización del consejo disciplinario o al menos no dejó constancia de su presencia en el acta de dicho consejo.



Al respecto se observa de las actas procesales que el consejo disciplinario realizado a los recurrentes fue celebrado el 7 de febrero de 2004 (folio 208 al 212 del expediente administrativo), razón por la cual en el presente caso debió aplicarse –como en efecto se aplicó- la Directiva CG-CP-DIR-FAC-122-107 del 4 de agosto de 1989, que rige los procedimientos disciplinarios para la tropa profesional de la Guardia Nacional, y no -como erróneamente lo alegó el apoderado judicial de los recurrentes- la Directiva GN-CP-01-0100-3, por cuanto dicha normativa entró en vigencia el 1° de abril de 2004 (vid. Sentencia N° 864 del 23 de julio de 2008).



Ahora bien, de conformidad con la normativa aplicable en los procedimientos disciplinarios seguidos al personal de Tropa Profesional de la Guardia Nacional, es decir, la Directiva CG-CP-DIR-FAC-122-107 del 4 de agosto de 1989, la cual ha sido valorada por esta Sala en anteriores oportunidades (Vid. sentencias Nros. 467 del 27 de marzo de 2001 y 128 del 29 de enero de 2002), el consejo disciplinario de autos debió en principio estar conformado por el jefe del Comando Regional, el Comandante del Destacamento, el jefe de personal, el asesor jurídico de la unidad, así como contar con la presencia del investigado.



Se constata que el consejo disciplinario efectuado a los recurrentes estuvo conformado por las referidas autoridades que establece dicha normativa, por cuanto se encontraron presentes el Comandante del Destacamento de Vigilancia Fluvial, el jefe de la División de Personal y la Asesora Jurídica de la Unidad, salvo que no se contó con la presencia del jefe del Comando Regional N° 9, sin embargo, en virtud de la sucesión que opera en la cadena de mando de las autoridades castrenses, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de 1995, dicho acto estuvo presidido por el jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional y Comandante de la Guarnición de Porlamar, razón por la que se considera válidamente constituido dicho consejo disciplinario. Así de decide.



En cuanto al alegato de que el oficial instructor del expediente administrativo no estuvo presente en la realización del consejo disciplinario o al menos no dejó constancia de su presencia en el acta de dicho consejo, esta Sala dispone que su ausencia no constituye en modo alguno un vicio que pueda afectar el acto, por cuanto –como antes se expresó- el consejo disciplinario se efectuó en presencia de las autoridades que debían conformarlo. Así se declara.



4.2) Adujo el apoderado judicial de los recurrentes, como vicio de falso supuesto de derecho, que el pase a retiro no está contemplado como una sanción disciplinaria en el artículo 120 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 “…artículo que regula los castigos para la tropa, categoría que ostentaban el cabo segundo (GN) HENRY SÁNCHEZ MOTA y el guardia nacional CRUZ GARCÍA VALERIO de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”.



Al respecto esta Sala observa de los actos administrativos impugnados (antes parcialmente transcritos) que la Administración militar, luego de constatar en el procedimiento administrativo la existencia de múltiples infracciones a las normas inherentes a la vida, deber y honor militar consagradas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995 y el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, decidió con fundamento en el artículo 56 literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria a los recurrentes, quienes se desempeñaban en la institución castrense con el rango de Cabo Segundo y Guardia Nacional.



Ahora bien el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, contenido en la Resolución Nº 25 del 10 de febrero de 1989 emanada del Ministro de la Defensa, dispone en los artículos 1 y 56 literal “e”, lo siguiente:







“Artículo 1.- El objeto del presente Reglamento es establecer la normativa correspondiente para el proceso de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso del Personal de Tropa Profesional y de Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales a los efectos de la Administración de este Personal, así como su ingreso y situación militar”.







“Artículo 56.- El retiro es la situación a la que pasará el personal de Tropa Profesional que deje de prestar servicio después de cumplidos dos años, motivado a las causas siguientes:



a. Tiempo de servicio cumplido;



b. Límite de edad;



c. Propia solicitud;



d. Invalidez absoluta y permanente;



e. Medida disciplinaria;



f. Rescisión del contrato por haberse cumplido el objeto del mismo o haberse incumplido alguno de sus términos;



g. Sentencia condenatoria definitivamente firme que conlleve la separación del servicio activo; y



h. Falta de idoneidad y capacidad profesional” (Negrillas de la Sala).







De los artículos antes transcritos se desprende que dicho ordenamiento regula las condiciones de servicio, ascenso y retiro del personal de Tropa Profesional que presta sus servicios en la Fuerza Armada Nacional, el cual consagra la medida disciplinaria como una de las causales de pase a retiro de los integrantes de dicha tropa profesional.



Conforme a lo antes expuesto, visto que el pase a retiro de los recurrentes estuvo fundamentado en la normativa que rige las condiciones de servicio de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, a la cual pertenecían los recurrentes, y visto que dicha normativa consagra efectivamente a la medida disciplinaria como una de las causales de retiro de dicha institución, esta Sala en consecuencia desecha el argumento de falso supuesto de derecho denunciado. Así se declara.



4.3) Alegó el apoderado judicial de la parte actora, como vicio de falso supuesto de hecho, que en el expediente administrativo se consignaron actuaciones cuyas fechas no coinciden con aquella en que fueron consignadas en el expediente. En tal sentido expresó que “…la peritación del armamento involucrado en los hechos es de fecha 18 de octubre de 2003 y el auto, mediante los cuales se consigna en el expediente administrativo, es del 01 de octubre de 2003. (…omissis…) Las citaciones para el acta de entrevista son posteriores al acta en sí (…omissis…) En las conclusiones y recomendaciones del instructor (…) explanadas en el oficio N° CR-9-EM-3738 de fecha 02 de octubre de 2003, emite opinión sobre diligencias realizadas en fecha posterior, como es el caso de la expresada en el punto ‘19’ (…) cuando hace un análisis de unos hechos fechados el 18 de octubre de 2003 y que guardan relación con la peritación del armamento (…omissis…) [que la aceptación del oficial] instructor, Coronel (GN) CARLOS LUIS GUERRA CAMEJO (…) esta fechada en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, el día 17 de septiembre de 2003, es decir, acepta el cargo de instructor trece (13) días antes de su nombramiento como tal, nombramiento que se le hace mediante oficio N° CR-9-EM-3471 de fecha 01 de octubre de 2003 por el ciudadano general de brigada (GN) jefe del comando regional N° 9 de la Guardia Nacional” (sic).



4.3.a) En cuanto al alegato de disconformidad entre las fechas del peritaje del armamento involucrado en los hechos que dieron lugar al procedimiento administrativo de autos y su consignación en el expediente disciplinario, esta Sala al respecto observa que si bien no se corresponden con un orden lógico, ya que la mencionada experticia tiene fecha 18 de octubre de 2003 (folios 116 al 127) y el referido auto consignándola en el expediente tiene fecha 1° de octubre de 2003 (folio 115), no obstante es de resaltar que de dicho auto de consignación se desprende que su fecha es errónea, por cuanto allí se expresó que “…en la presente averiguación administrativa, se hace necesario anexar Peritación de fecha 18 de octubre de 2003…”, razón por la cual esta Sala deduce que tal error en la fecha del auto de consignación fue producto de una errónea transcripción que no afecta la validez de los actos administrativos impugnados. Así se determina.



4.3.b) En relación al argumento de que las citaciones practicadas a los recurrentes en la investigación administrativa de autos son posteriores al acta que contiene su declaración, se observa de las actas procesales que constan dos “BOLETA[S] DE CITACIÓN” de fecha 30 de septiembre de 2003, emanadas del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional, recibidas por el Guardia Nacional Cruz Eduardo GARCÍA VALERIO, por medio de las cuales se le notificó que debía comparecer ese mismo día y el 2 de octubre de ese año ante el Destacamento de Fronteras N° 94 del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional de Venezuela, a objeto de rendir declaración (folios 131 al 136), deposiciones que efectivamente se realizaron en las fechas acordadas en dichas notificaciones, conforme se evidencia de las dos “ACTA[s] DE ENTREVISTA[s]” suscritas por el prenombrado recurrente (folios 122 al 123 y 138 al 139).



Asimismo, y conforme antes se determinó, se observa que el cabo segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA fue notificado por la referida autoridad el 30 de septiembre de 2003 para que rindiera declaración en ese mismo día, la cual efectivamente se efectuó en la oportunidad fijada, según consta en el “ACTA DE ENTREVISTA” de esa fecha (folios 158 al 161).



De lo anterior se evidencia que tales notificaciones practicadas a los recurrentes fueron realizadas con anterioridad a las actas que contienen sus declaraciones, motivo por el cual se desestima el presente argumento. Así se determina.



4.3.c) En relación al alegato del apoderado judicial de los recurrentes referido a que en el oficio CR-9EM-3738 de fecha 2 de octubre de 2003, que contiene las conclusiones y recomendaciones del oficial instructor del expediente administrativo, se emitieron opiniones sobre diligencias realizadas en fecha posterior “…como es el caso de la expresada en el punto ‘19’ (…) cuando hace un análisis de unos hechos fechados el 18 de octubre de 2003…”; al respecto se observa que efectivamente, conforme lo expresa el apoderado judicial de los recurrentes, existe en el presente caso una inconsistencia respecto al orden cronológico en que se efectuaron tales actuaciones, por cuanto dicho oficio contentivo de las conclusiones y recomendaciones (folios 190 al 224), aun cuando tiene fecha del 2 de octubre de 2003 hace alusión a un hecho ocurrido posteriormente, es decir, al informe que contiene el peritaje de fecha 18 de octubre de 2003 (folio 116).



No obstante lo anterior, se puede presumir que tal situación obedece a errores en la transcripción de la data del mencionado oficio, del cual obviamente se deduce que la fecha 2 de octubre que aparece allí indicada no es la correcta sino una ulterior, cuyo error no constituye un vicio de tal entidad que pueda afectar la validez del procedimiento administrativo de autos, por tratarse de un evidente error material; por tanto, esta Sala desestima el presente alegato. Así se decide.



4.3.d) En referencia a la denuncia de que el funcionario designado como instructor del procedimiento administrativo aceptó dicho cargo en fecha “…17 de septiembre de 2003…”, es decir, “…trece (13) días antes de su nombramiento como tal, nombramiento que se le hace mediante oficio N° CR-9-EM-3471 de fecha 01 de octubre de 2003 por el (…) jefe del comando regional N° 9 de la Guardia Nacional”, se observa de las actas procesales lo siguiente:



-Orden de investigación administrativa N° CR-9-EM-3473 de fecha 1° de octubre de 2003, emanada del jefe del Comando Regional N° 9, por medio de la cual ordenó abrir una averiguación administrativa en relación a los hechos que originaron el acto administrativo impugnado (colisión de dos embarcaciones tripuladas por efectivos de la Guardia Nacional, de la cual resultó herido uno de ellos por arma de fuego, suceso ocurrido el 30 de septiembre de 2003 en el “…Sector denominado ‘Vinicia Vieja’ del Río Orinoco Jurisdicción del Destacamento de Fronteras N° 94…”) y la designación del Coronel (GN) “GUERRA CAMEJO, Carlos Luis”; para que practicara las investigaciones pertinentes y determinara las responsabilidades disciplinarias del caso (folio 12).



-Oficio N° CR-9-EM-3471 del 1° de octubre de 2003, emanado del jefe del Comando Regional N° 9 y dirigido al Coronel (GN) “GUERRA CAMEJO, Carlos Luis”; por medio del cual se le notificó su designación como funcionario instructor de la averiguación administrativa (folio 14).



-Auto de fecha 1° de octubre de 2003, suscrito por el Coronel (GN) “GUERRA CAMEJO, Carlos Luis” en el que deja constancia de haber recibido el oficio N° CR-9-EM-3471 y las instrucciones impartidas por el jefe del Comando Regional N° 9, y a través del cual acuerda en consecuencia abrir el respectivo expediente administrativo, librar los oficios y las citaciones correspondientes, así como tomar la declaración de todas las personas involucradas en el caso (folio 16).



-Auto de fecha 17 de septiembre de 2003, suscrito por el aludido funcionario instructor, en donde deja constancia de su aceptación (folio 17).



De las actuaciones antes referidas se observa que efectivamente la aceptación del funcionario instructor aparece con una fecha anterior a su designación, lo que evidencia la existencia de una inconsistencia en la data, por cuanto los hechos que dieron lugar al procedimiento de autos, del cual surgió la designación del oficial instructor, no se habían originado para la fecha de su supuesta aceptación. Sin embargo, tal disparidad en dichas fechas no constituye un vicio invalidante de los actos administrativos impugnados, por cuanto el instructor del procedimiento administrativo no cumple una función decisoria sino sustanciadora de la investigación, de la que no se deduce vulneración alguna de los derechos de los recurrentes. Así se determina.



4.4) Argumentó el apoderado judicial de los recurrentes, como falso supuesto de hecho, que no es verdadera la afirmación realizada en el acto administrativo suscrito por el Comandante de la Guardia Nacional, ratificada en el acto administrativo impugnado, de que la embarcación contra la cual colidió uno de sus representados pertenecía al Destacamento de Fronteras N° 94 de la Guardia Nacional, ya que dicha embarcación en realidad era propiedad de la Alcaldía del Municipio Atabapo del Estado Amazonas y había sido prestada a dicho componente militar.



Al respecto esta Sala debe expresar que para lo dilucidado en el procedimiento administrativo de autos en nada interesa discutir si las embarcaciones involucradas en los hechos que originaron el acto administrativo impugnado eran propiedad o no del Ministerio de la Defensa, por cuanto lo que se constató y sancionó en el caso de autos estuvo referido a la conducta que desarrollaron los recurrentes en contravención de la legislación militar, relacionadas con el zarpe de una comisión militar en una embarcación sin autorización, sin registrar dicha salida del armamento y con fines desconocidos, la cual colidió en horas de la madrugada con otra embarcación que transportaba igualmente una comisión militar y dejó un miembro de la Guardia Nacional herido por arma de fuego, motivo por el que esta Sala desecha la pretendida defensa. Así se determina.



5) En lo que respecta al argumento del apoderado judicial de los recurrentes de que el consejo disciplinario efectuado a sus representados no debió haberse realizado en el Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional en el Estado Nueva Esparta, sino en la sede del Comando Regional N° 9 de ese componente militar, ubicado en el Estado Amazonas, al respecto se dispone que al no existir elementos en actas que hagan presumir que el lugar donde se efectuó el referido consejo disciplinario haya podido influir en los resultados del procedimiento administrativo de autos y que tal situación en modo alguno haya afectado el ejercicio de sus derechos a la defensa como quedó demostrado en las líneas que anteceden, para esta Sala resulta inoficioso pronunciarse sobre dicho argumento. Así se decide.



6) Finalmente el apoderado judicial de la parte actora adujo que la Administración se extralimitó en la aplicación del castigo, por cuanto en la imposición de la sanción de pase a retiro de uno de sus representados, el Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA, no tomó en cuenta las circunstancias atenuantes, ni estableció cuál fue la falta de mayor gravedad.



Al respecto esta Sala observa que la Administración en la decisión sancionatoria impuesta al mencionado recurrente dejó establecido que fue dictada como consecuencia de los hechos ocurridos el 29 de septiembre de 2003, así como sigue “…sin autorización de su comando Superior y sin orden de comisión y sin asentar la salida del armamento en los respectivos libros, ordenó una comisión de dos efectivos militares (…) con destino al sector denominado ‘Vinicia Vieja’ con fines desconocidos (…) [la cual] colisiona aproximadamente a las 02:30 horas de la madrugada, con una embarcación del Destacamento de Fronteras Nro. 94, la cual patrullaba la zona escuchándose el sonido de una detonación de arma de fuego, produciendo como consecuencia una herida por arma de fuego (…) al Guardia Nacional Rafael Ramón Fernández Pinto…”. Estos hechos fueron calificados por la Administración como violatorios de la vida militar “…tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, contemplados en el artículo 116 aparte 2, 3, artículo 117 apartes 2, 3, 4, 12, 46, con las agravantes tipificadas en los artículos 114 literal b), d), e), f), g), i), eiusdem (…) [y] contrarios al Deber y Honor Militar previstos en (…) la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales…”.



De lo expuesto se verifica que la Administración Militar sí dejó establecido cuáles fueron los hechos graves que fundamentaron la decisión sancionatoria de autos, a la cual concurrieron circunstancias agravantes tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, de lo que se desprende que no resultaron convincentes para la Administración las atenuantes pretendidas en el caso de autos (desconocimiento del modo de operar en la zona por parte del Cabo Segundo (GN) Henrry Miguel SÁNCHEZ MOTA). Por tales motivos se considera ajustada a derecho la sanción impuesta en el presente caso. Así se declara.



En consecuencia, en virtud de la declaratoria de nulidad por incompetencia de los actos administrativos emanados del consultor jurídico del Ministerio de la Defensa, y en consideración a que las denuncias formuladas por la parte actora contra las decisiones sancionatorias de la Administración fueron desestimadas, debe esta Sala declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad e improcedentes las solicitudes de pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por los recurrentes. Así se declara.



VI

DECISIÓN



En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad ejercido por los ciudadanos HENRRY MIGUEL SÁNCHEZ MOTA y CRUZ EDUARDO GARCÍA VALERIO, contra los actos administrativos DG-29580 y DG-29581 del 7 de diciembre de 2004, emanados del MINISTRO DE LA DEFENSA (hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa), que ratificaron la decisión sancionatoria de pase a situación de retiro por medida disciplinaria de los recurrentes, contenida en los actos administrativos GN-8412 y GN-8414 de fechas 26 de abril de 2004, dictados por el Comandante General de la Guardia Nacional. En consecuencia, declara:



1- NULOS los actos administrativos MD-CJ-DD-3701 y MD-CJ-DD-3702 del 5 de noviembre de 2004, dictados por el consultor jurídico del Ministerio de la Defensa.



2- FIRMES los actos administrativos DG-29580 y DG-29581 del 7 de diciembre de 2004, emitidos por el Ministro de la Defensa.



Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvanse los antecedentes administrativos. Archívese el presente expediente. Cúmplase lo ordenado.



Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.







La Presidenta



EVELYN MARRERO ORTÍZ



La Vicepresidenta



YOLANDA JAIMES GUERRERO







Los Magistrados,



LEVIS IGNACIO ZERPA







HADEL MOSTAFÁ PAOLINI







EMIRO GARCÍA ROSAS



Ponente







La Secretaria,



SOFÍA YAMILE GUZMÁN











En veintisiete (27) de mayo del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00729.







La Secretaria,



SOFÍA YAMILE GUZMÁN