Sala Político-Administrativa
Magistrado Ponente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2006 ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los solos fines de su remisión a esta Sala Político-Administrativa, el abogado Vicente Rafael Padrón, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 46.314, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HUGO ACUÑA ESIS, titular de la cédula de identidad N° 3.279.071, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la Resolución N° 01-00-196 dictada el 3 de julio de 2006 por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de la cual ordenó al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia revocar el concurso público celebrado para la designación del titular de la Contraloría del referido Municipio, así como la realización de una nueva convocatoria.
Por oficio Nro. 1868-06 del 1° de noviembre de 2006, el prenombrado Juzgado remitió el escrito recursivo, el cual fue recibido en esta Sala el 9 del mismo mes y año.
El 17 de enero de 2007, la Sala dictó la sentencia Nro. 37, por la que declaró su competencia para conocer el recurso interpuesto, lo admitió (salvo en lo relativo a la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad la cual sería posteriormente verificada por el Juzgado de Sustanciación), y declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida en forma conjunta.
Por auto del 21 de febrero de 2007, el Juzgado de Sustanciación, luego de revisar lo relativo a la caducidad, admitió definitivamente el recurso y ordenó la práctica de las notificaciones al Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, así como la citación del Contralor General de la República. Asimismo, ordenó librar el cartel a que se refiere el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquel en que constaran en autos las resultas de las notificaciones y de la citación ordenadas. Finalmente, solicitó al Contralor General de la República el expediente administrativo relacionado con el presente juicio.
En fecha 30 de marzo de 2007, se recibió oficio Nro. 04-00-040 del 29 de ese mismo mes y año, suscrito por la Directora General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, anexo al cual se remitió el expediente administrativo vinculado con el presente caso. Por auto del 10 de abril de 2007, se ordenó agregarlo a los autos en pieza separada.
Consignadas las resultas de las notificaciones y de la citación ordenadas, el 17 de abril de 2007 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado, publicado y consignada su publicación dentro del lapso establecido para ello.
Concluida la sustanciación se acordó pasar el expediente a la Sala, siendo recibido en fecha 21 de junio de 2007. Por auto del 26 de ese mismo mes y año se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.
En fecha 31 de julio de 2007, se dio inicio a la relación de la causa, fijándose la celebración del acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente a las 9:30 a.m. Luego de haber sido diferido, el 10 de abril de 2008 se celebró dicho acto con la asistencia de la representación judicial de la Contraloría General de la República y del Ministerio Público, quienes posteriormente consignaron escrito de conclusiones, así como la opinión fiscal.
El 29 de mayo de 2008 terminó la relación y se dijo “Vistos”.
Mediante diligencia presentada el 11 de enero de 2008 el recurrente, asistido por el abogado Armando Enrique Pérez, inscrito en el INPRABOGADO bajo el Nro. 23.391, solicitó a la Sala dicte sentencia en la presente causa. Igual petición realizó el apoderado del actor, abogado Vicente Rafael Padrón, mediante diligencia fechada el 10 de marzo de 2009.
I
DEL ACTO IMPUGNADO
El recurso de nulidad objeto de la presente decisión se interpuso contra la Resolución Nro. 01-00-196 del 3 de julio de 2006, dictada por el Contralor General de la República, la cual se transcribe a continuación:
“Resolución
N° 01-00-196
Caracas, 03 de Julio de 2006
195° y 147°
CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI
Contralor General de la República
CONSIDERANDO
Con fundamento en la competencia establecida en los artículos 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 y 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
CONSIDERANDO
Que los artículos 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señalan que los Contralores Municipales serán designados por el Concejo o Cabildo, mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien fue designado o designada para el desempeño del citado cargo.
CONSIDERANDO
Que mediante Oficio N° 07-00-109 de fecha 01 de Febrero de 2006, suscrito por la Directora General de Control de Estados y Municipios, de conformidad con la competencia delegada por el Contralor General de la República, prevista en el numeral 7 del artículo 12 de la Resolución Organizativa N° 4 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.178 del 3/05/2005), se ordenó la revisión del concurso convocado por el Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, para la designación del Contralor Municipal del mencionado Municipio.
CONSIDERANDO
Que de la actuación fiscal practicada, ordenada mediante Memorándum de Designación Nro. 07-00-063 de fecha 07-03-2006, cuyo resultado está contenido en Informe N° 07-02-49 del 03 de julio de 2006, se determinó, entre otros aspectos, los siguientes:
1. Que de la revisión al Acta de Reunión S/N° de fecha 22 de noviembre de 2005, suscrita por los 3 miembros principales del jurado, se verificó como ganador del Concurso al ciudadano Hugo Acuña E., titular de la Cédula de Identidad N° 3.279.071, con la puntuación máxima de 99,85.
1.1 Que mediante Oficio N° 07-02-408 de fecha 17-02-2006, esta Contraloría General de la República solicitó al Contralor del Estado Zulia la certificación de cargos del referido ciudadano, así como copia certificada de la Resolución de Jubilación del mismo, evidenciándose que efectivamente al antes identificado ciudadano le fue otorgado el beneficio económico de Jubilación de la referida Contraloría Estadal, mediante la Resolución N° 127-98 de fecha 15-09-1998, fundamentada en el artículo 79 del Estatuto Interno de Personal de esa Contraloría de Estado.
Que en cuanto al régimen de seguridad y de previsión social, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, con fundamento en sus artículos 86, 147, 156 y 187, establece que la competencia para legislar sobre el régimen de la seguridad social en general, en el que se encuentra comprendido el régimen de jubilaciones y pensiones, es exclusiva y excluyente del Poder Nacional, a través de la Asamblea Nacional, criterio éste que ha sido reiterado en varias Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, entre estas, la emitida en fecha 3 de agosto de 2004, en la cual además exhorta a todos los Consejos Legislativos y Concejos Municipales a derogar todas sus normas sobre materias de jubilaciones, sin esperar a que sean impugnadas.
Que siendo el régimen de seguridad social competencia del Poder Público Nacional, el legislador con la intención de unificar el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal dictó la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario del 18 de julio de 1986), la cual regula todo lo concerniente a la jubilación y pensión de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Que con relación a lo anterior, resulta imperioso señalar que la jubilación acordada al ciudadano Hugo Acuña E. con fundamento en el Estatuto Interno de Personal de la Contraloría del Estado Zulia, fue otorgada al margen de la normativa legal que regula la materia.
Que en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en la ya precitada Sentencia del 3 de agosto de 2004, con respecto a las jubilaciones acordadas al margen del ordenamiento jurídico que regula la materia, señaló que la decisión tendrá efecto ex nunc, es decir, hacia el futuro, por la connotación que acarrearía, por una parte, al jubilado el reintegrar los montos percibidos por concepto de jubilación y, por la otra, a la Administración, por reincorporar y pagar los salarios dejados de percibir de aquellos funcionarios jubilados al margen de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensión de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Que siendo entonces, que la jubilación acordada al ciudadano Hugo Acuña E. por la Contraloría del Estado Zulia fue otorgada al margen de la Ley del Estatuto ut supra señalada, dicho ciudadano, con fundamento en la anterior Sentencia, seguirá disfrutando del referido beneficio, pues lo contrario, es decir, la revocatoria del acto que acordó dicha jubilación por parte de la autoridad respectiva, acarrearía inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario para el Órgano de Control Estadal.
Que del análisis concatenado de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O.R.V. N° 3.850 del 18-07-86) en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios (G.O.R.V. N° 36.618 de fecha 11-01-99); se deriva la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal.
2. Que el Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia juramentó en fecha 06 de diciembre de 2005 al ciudadano Hugo Acuña E. como Contralor Municipal de dicha Localidad, tal como se desprende del Acta de Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de esa misma fecha.
3. Por otra parte, no se evidenció que el Jurado haya elaborado la lista por orden de mérito de los participantes que reunieran los requisitos exigidos para el cargo, así como, la remisión de la misma al Concejo Municipal dentro de las 48 horas siguientes a la finalización de la evaluación de credenciales, para que ese Órgano Legislativo publicara dicha lista en un sitio visible del ente convocante, de conformidad con el artículo 30 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en Gaceta Oficial N° 38.311 de fecha 10-11-2005, vigente para la fecha.
RESUELVE
PRIMERO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, así como la designación del ciudadano HUGO ACUÑA ESIS, titular de la Cédula de Identidad N° 3.279.071 del cargo de Contralor Municipal del referido Municipio; y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano de control fiscal externo de ese Municipio.
SEGUNDO: Se advierte que de no ejecutar la presente Resolución, se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
TERCERO: El Contralor General de la República impondrá a los responsables de las irregularidades antes descritas, las multas señaladas en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Cúmplase y publíquese,
[Firma ilegible]
CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI
Contralor General de la República”. (Sic).
(Destacados del acto recurrido)
II
ANTECEDENTES
De la revisión del expediente administrativo vinculado con el presente caso se advierte que, con ocasión del proceso de selección del Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia para el período 2005-2010, el Concejo Municipal de la referida entidad local procedió a convocar el correspondiente concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.489 del 22 de julio de 2002.
Los resultados del concurso dieron como ganador al recurrente con un puntaje de 99,85 puntos, superando a las demás concursantes, ciudadanas Lindis Socorro y Yoleida Abreu, quienes obtuvieron calificaciones de 72,25 y 60,95 puntos, respectivamente, por lo que el 6 de diciembre de 2005 el Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia procedió a juramentarlo como Contralor de dicha entidad.
Una vez en posesión del cargo, la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República levantó el “Informe Preliminar de Evaluación del Proceso de Selección del Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia”, donde se señaló que el concurso realizado se encontraba afectado de nulidad por cuanto el ganador -y aquí recurrente- ostentaba la condición de jubilado de la Contraloría General del Estado Zulia y que, adicionalmente, la convocatoria fue realizada fuera del lapso establecido en el Reglamento respectivo. Se advierte asimismo que el referido informe preliminar fue ratificado definitivamente en fecha 7 de julio de 2006.
Posteriormente, el Contralor General de la República dictó la Resolución impugnada, ordenando al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia revocar el concurso público para la designación del Contralor, de conformidad con el principio de autotutela administrativa.
III
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En su escrito recursivo, denunció el actor que el acto dictado por el Contralor General de la República se encuentra afectado por los siguientes vicios:
1.- Falso supuesto de derecho: el cual afirma se produjo cuando el Contralor General de la República consideró que existe una “prohibición expresa” de la participación del personal jubilado en el concurso para optar a los cargos de Contralores Municipales.
En tal sentido, expone que la interpretación errada de la ley tuvo su génesis en el “Informe Preliminar de Evaluación del Proceso de Selección del Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia”, en el cual se hizo “errónea paráfrasis” de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En adición a lo ya señalado, el recurrente sostuvo que el artículo 46 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, autoriza el reingreso de los jubilados cuando se trate de jubilaciones otorgadas conforme a leyes distintas a la mencionada Ley, indicándose que en ese caso “el pago de la pensión de jubilación no será suspendido”.
Así, sostiene el apoderado judicial del recurrente que a su mandante le fue concedido el beneficio de jubilación por parte de la Contraloría General del Estado Zulia mediante Resolución N° 127-98 del 15 de septiembre de 1998, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 79 del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, esto es, “conforme a un instrumento normativo distinto a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.
Añade que las Contralorías estadales son órganos con autonomía funcional y, por consiguiente, están excluidas del ámbito de aplicación de la referida Ley, circunstancia que -sostiene- ha sido reconocida y respaldada por precedentes administrativos de la Contraloría General de la República, tal como el Dictamen N° 04-00-01-55 del 18 de marzo de 2005 en el que se afirmó que “los llamados ‘organismos con autonomía funcional’ están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.
Asimismo, hace referencia a la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 1990 por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, decisión mediante la cual se “excluyó expresamente a los funcionarios al servicio de la Contraloría General de la República anulando el numeral 5 del artículo 2 de dicho Estatuto, e interpretó que no podían ser incluidos los órganos con autonomía funcional en los entes a que hace alusión el artículo 2 de la Enmienda N° 2 del Texto Constitucional derogado”, invocando la aplicación del referido fallo “mutatis mutandi” a la situación examinada.
Precisado lo anterior, afirma que su patrocinado sí podía reingresar al servicio como Contralor Municipal y sin que el pago del beneficio de jubilación debiera ser suspendido.
2.- Falso supuesto de hecho: el cual afirma se produjo cuando el Contralor General de la República tergiversó las circunstancias fácticas afirmando en el acto impugnado que “no se evidenció que el jurado haya elaborado la lista por orden de mérito de los participantes que reunieran los requisitos exigidos para el cargo, así como, la remisión de la misma al Concejo Municipal dentro de las 48 horas siguientes a la finalización de la evaluación de credenciales, para que ese Órgano Legislativo publicara dicha lista en un sitio visible del ente convocante”.
En este sentido, sostiene que en el escrito de descargos consignado por el Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia se aclaró que el 22 de noviembre de 2005 el jurado remitió al ente convocante acta de la misma fecha participando los resultados del concurso, la cual -afirma- fue publicada en la cartelera informativa del Concejo Municipal respectivo; añade que dicha información fue también entregada a la Contraloría General de la República mediante oficio Nro. 183-06 S.M. del 21 de febrero de 2006.
Aunado a lo expuesto, el apoderado judicial del accionante, a fin de respaldar la petición de amparo constitucional presentada, denunció que a su poderdante le fueron conculcados los derechos a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “(…) el acto administrativo cuestionado concretó una actuación ablatoria con total prescindencia del debido procedimiento, (…) no indica los recursos administrativos o judiciales que se pueden interponer en contra del mismo, lo que genera una situación que va más allá de ser un problema de eficacia del acto, obsérvese que fue notificado y conminado el Concejo Municipal a revocar inmediatamente el concurso so pena de la imposición de las sanciones previstas en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sin embargo, mi representado no fue notificado e incluso del contenido del acto se verifica que se omitió todo lo referente a su notificación a pesar de disponer de un interés calificado por ser ganador del concurso y actual Contralor Municipal (…)”. (Sic).
Concatenado con lo anterior, denunció que existen otras actuaciones que dieron origen a la Resolución impugnada que son violatorias del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el procedimiento implementado no está previsto en ninguna ley, lo que en su entender “(…) comporta para (su) representado un grave perjuicio, habida cuenta, que el ordenamiento jurídico venezolano prevé para estos casos en los que una determinada ley establezca actividad ablatoria que los actos de ordenación procedimental tendentes a la preservación del derecho a la defensa, deben realizarse atendiendo a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
Adicionalmente, denunció que el acto impugnado viola la disposición constitucional que prohíbe las discriminaciones; así como los derechos al trabajo y al salario, consagrados en los artículos 21, numeral 1, 87 y 91 del Texto Constitucional, los cuales denuncia fueron conculcados por la Resolución impugnada al “(…) establecer discriminaciones, limitaciones y restricciones al derecho del trabajo con base a la condición de jubilado de mi patrocinado, lo que comporta (…) consecuencialmente la violación al artículo 91, ya que es limitativo en lo referente al derecho a un salario suficiente (…)”. (Sic).
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto impugnado, así como el restablecimiento de la situación jurídica infringida, con la orden de reincorporación al cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia.
IV
ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Luego de la celebración del acto de informes, los representantes de la Contraloría General de la República consignaron escrito de conclusiones en el que esgrimieron sus alegatos frente al recurso incoado.
Así, señalaron que del análisis de los artículos 146 de la Constitución y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se colige que en la Administración Pública los cargos están clasificados como de carrera o de libre nombramiento y remoción, “siendo los primeros aquéllos que corresponden a los funcionarios que por haber ganado un concurso público para el ingreso a la Administración y superado el período de prueba, prestan sus servicios previo nombramiento efectuado, mientras que los segundos, corresponden a aquellos funcionarios que son nombrados y removidos de sus cargos sin más limitaciones que las establecidas en la referida Ley.” (Sic).
Añadieron que, de acuerdo a lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios aplicable ratione temporis y su reforma del año 2006, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de la prenombrada Ley, “se evidencia que el legislador condicionó al personal que goza del beneficio de la jubilación otorgada por un Organismo Público, a reingresar a la Administración Pública Nacional, tal condición se fundamenta en que sólo pueden ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, así como cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales, caso contrario al cargo de Contralor Municipal, que no se asimila en ninguna de las definiciones mencionadas precedentemente (…)”. (Negrillas del escrito citado).
En este sentido, señalaron que el cargo de Contralor Municipal tiene una naturaleza sui generis, por cuanto “posee características propias tanto de los cargos de carrera como de libre nombramiento y remoción (…), para ejercer el mismo es requisito previo el llamado a concurso público y una vez resultado ganador, gozará de estabilidad por un tiempo determinado de cinco (5) años; razón por la cual no puede ser ubicado dentro de los funcionarios de carrera; y en segundo lugar, no puede asimilársele a los cargos de libre nombramiento y remoción, en virtud que y no podrá ser objeto de destitución sin que medie la autorización del Contralor General de la República, como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal para que autorice la adopción de la medida”. (Sic).
Con relación a que el beneficio de jubilación otorgado al recurrente Hugo Acuña Esis fue concedido por un órgano exceptuado de la aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la representación judicial de la Contraloría General de la República se refirió a los artículos 86, 147, 156 y 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que de dichas normas constitucionales se desprende que “la competencia para legislar, en materia de la seguridad social, en general, en el que se encuentra el régimen de jubilaciones y pensiones, es exclusivo del Poder Nacional, a través de la Asamblea Nacional, y que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional (…) en Sentencia de fecha 03 de agosto de 2004” en la que exhortó a todos los Consejos Legislativos y Concejos Municipales a derogar la normativa dictada en materia de jubilaciones.
Ello así, a juicio de esa representación, el beneficio de jubilación acordado al recurrente con fundamento en el Estatuto Interno de Personal de la Contraloría del Estado Zulia, fue otorgado al margen de la normativa legal que regula la materia pero que, no obstante ello, de acuerdo con la aludida decisión, la Sala Constitucional otorgó efectos “ex nunc” por lo que “la jubilación del ciudadano Hugo David Acuña Esis, concedida al margen de la Ley del Estatuto ut supra señalada, seguirá vigente, pues, revocarla traería una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario para el órgano de Control Estadal”. (Destacado del escrito).
En cuanto al falso supuesto de hecho denunciado, la representación del organismo recurrido señaló que del artículo 30 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, se desprende que el jurado de los concursos para la designación de Contralores o Titulares de las Unidades de Auditoría Interna está en la obligación de elaborar la lista a la que se refiere la mencionada norma, con la finalidad de garantizar la objetividad, transparencia e imparcialidad.
En tal sentido, sostienen que en el presente caso el Jurado Calificador del concurso convocado para la designación del cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia no cumplió con lo previsto en dicha norma, pues “se evidenció que dicho jurado elaboró un Acta donde certificaron los resultados, actuaciones y decisiones del jurado, omitiendo la elaboración de la lista a la que alude el artículo 30 del mencionado Reglamento, que exige ciertas características, como son la enumeración y jerarquización de los participantes, por consiguiente dichos incumplimientos afecta la objetividad, transparencia e imparcialidad del concurso celebrado, en donde surgió como ganador el ciudadano Hugo David Acuña Esis”. (Sic). (Destacado del Organismo recurrido).
Finalmente, solicitaron que el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado sea declarado sin lugar.
V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Luego de celebrado el acto de informes, la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 46.907, actuando con el carácter de Fiscal Segunda designada para actuar ante las Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral de este Máximo Tribunal, consignó escrito en el que expresa la opinión del Ministerio Público frente al recurso de nulidad interpuesto, refiriéndose en primer término a las denuncias de violaciones constitucionales hechas por el accionante.
Así, con relación al alegato de infracción del derecho constitucional al trabajo, la representación fiscal se manifestó de acuerdo con el recurrente, afirmando que aunque el derecho al trabajo no es absoluto, en el presente caso “su restricción deviene del ejercicio del uso indebido de la potestad revocatoria ejercido respecto al concurso que le permitía reingresar a la Administración como Contralor Municipal”.
Por su parte, respecto de la denuncia de violación del derecho a la defensa, en opinión del Ministerio Público no existe norma alguna que establezca la notificación de su ganador.
No obstante, la fiscal actuante señaló que “a pesar de la inexistencia de la norma que obligara a la notificación del recurrente, es innegable que por afectar dicho procedimiento y su eventual resultado los derechos e intereses particulares y directos del recurrente, éste tenía derecho a ser notificado, en aras de la preservación del sagrado derecho a la defensa (…)”.
Señalado lo anterior, acotó que tal omisión no vulneró el referido derecho por cuanto el recurrente “estuvo en todo momento al tanto de todos y cada uno de los actos previos y posteriores a la emisión del acto cuestionado, tanto es así, que tuvo la oportunidad de ejercer tempestivamente el recurso que hoy nos ocupa y que materializa el ejercicio del derecho a la defensa”, por lo que la denuncia de violación del derecho a la defensa es infundada.
Con relación al alegato de violación del derecho a la igualdad, la Fiscal del Ministerio Público señaló que ésta es improcedente, por cuanto el recurrente no se encuentra en idénticas circunstancias que el resto de los funcionarios públicos activos del país “pues ostenta la condición de jubilado y aquéllos el de activos”. (Sic).
Respecto al falso supuesto de derecho alegado por el accionante, estima que el acto cuestionado sí se encuentra afectado con el denunciado vicio, habida cuenta que la “prohibición expresa no existe, sino por el contrario, se permite en los casos señalados el reingreso de personal jubilado para desempeñar cargos de confianza como lo es el de Contralor Municipal”.
En este sentido, agregó que en su Resolución el Contralor General de la República “hizo un uso indebido de la potestad revocatoria de la que dispone la Administración ya que: a) se revocó un acto administrativo cuya causa adolece del vicio de falso supuesto de derecho y, b) se hizo uso de la potestad revocatoria indebidamente, ya que los demás vicios que supuestamente afectaban al acto revocado, no son de nulidad absoluta, por no estar dentro de los supuestos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, c) la potestad revocatoria se utilizó respecto a un acto administrativo que originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos para el recurrente, quien resultó ganador del concurso y fue juramentado (…) d) la potestad revocatoria no obedeció a razones de interés público, ni tampoco el acto revocatorio mencionó entre sus causas razones de mérito o conveniencia”.
Por su parte, respecto del falso supuesto de hecho denunciado, el Ministerio Público apuntó que tal denuncia debe declararse sin lugar por cuanto el acto administrativo impugnado “se basó en hechos existentes cuyas pruebas constan en autos y que fueron debidamente apreciados (…) se desprende de la lectura de los autos que conforman el expediente, que el recurrente fue jubilado de la Gobernación del Estado Zulia mediante Resolución N° 127-98, de fecha 15 de septiembre de 1998, carácter éste de jubilado que no aparece en ningún momento como un hecho controvertido, sino sobre el cual todas las partes están contestes”.
Finalmente, respecto de las otras causas que motivaron la revocatoria del concurso para optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, indicadas en el Informe N° 07-02-049 levantado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, a juicio de la representante del Ministerio Público el incumplimiento del artículo 30 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados vigente para la fecha de cierre del período de inscripción del referido concurso, “sí justifica la revocatoria del concurso (…) por razones de: 1) Orden público: el cual fue irrespetado al violar la norma de procedimiento prevista en el artículo 30 -antes referido-; 2) Conveniencia: a los fines de respetar en toda su amplitud el principio de publicidad que debe imperar en los concursos públicos el cual se vincula al principio constitucional de participación ciudadana, de participación protagónica del pueblo en los asuntos públicos, como garante de su transparencia, rectitud, apego a la norma (…)”.
Por lo anteriormente apuntado, la Fiscal del Ministerio Público estimó ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso de nulidad incoado.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Hugo Acuña Esis contra la Resolución N° 01-00-196 dictada en fecha 3 de julio de 2006 por el Contralor General de la República, a través de la cual ordenó al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia revocar el concurso público realizado para la designación del titular de la Contraloría de la referida entidad local, y convocarlo nuevamente.
Así, la controversia se circunscribe a determinar si la Resolución impugnada violó los derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo, al salario y la prohibición de discriminación del recurrente, así como decidir si el acto cuestionado se encuentra afectado con los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho alegados.
Respecto de las denuncias constitucionales debe puntualizarse que en la sentencia Nro. 37 del 17 de enero de 2007 esta Sala, con relación a la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa alegada por el accionante, consideró improcedente la petición de amparo cautelar reiterando el criterio pacíficamente sostenido en sentencias Nros. 383 del 7 de marzo de 2007, caso José Desiderio Bello Utrera y 1.393 del 31 de mayo de 2006, caso Francisco Rafael Sánchez Zurita contra el Contralor General de la República, conforme al cual la Contraloría General de la República no está obligada por ley a notificar personalmente a los Contralores previamente designados en los concursos objetos de revisión, de las diferentes actuaciones que preceden a las resoluciones que pudieran dictarse en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, siendo que tal notificación debe ser realizada por el Concejo Municipal respectivo, criterio que se ratifica en el presente fallo.
Ahora bien, a fin de decidir con carácter definitivo la denuncia realizada, se observa que a los folios 93 al 101 del expediente corre inserto escrito dirigido a la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, en el que el Presidente del prenombrado Concejo Municipal le participó que “(…) se ha dado cumplimiento con la notificación a los miembros del jurado calificador del concurso así como al ciudadano Hugo Acuña designado en ese concurso como contralor municipal (…) del contenido del Informe Preliminar elaborado por dicha Dirección”, lo cual pone de manifiesto que el recurrente desde el inicio de la revisión efectuada tuvo conocimiento de las actuaciones adelantadas por la Contraloría, al haber sido notificado por el respectivo Concejo Municipal, por lo que no encuentra esta Sala que se hayan vulnerado los derechos al debido proceso y a la defensa del recurrente, desechándose en consecuencia el referido alegato. Así se decide.
Por otra parte, respecto de las denuncias de violación de los derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo y al salario, decidió la Sala en aquella oportunidad que “el análisis de tal denuncia implicaría necesariamente una revisión de las disposiciones legales que regulan lo concerniente a la naturaleza del cargo de Contralor Municipal y a las disposiciones que prohíben que los titulares del beneficio de jubilación opten a dicho cargo, cuestión que excedería los límites del juez constitucional en sede cautelar”.
Así, en el presente fallo deben decidirse tales denuncias, y al efecto se observa que el derecho a la igualdad ha sido interpretado como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación, por lo que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. (Vid. entre otras, Sentencia de esta Sala Nro. 587 del 24 de abril de 2007, caso Adolfo Pérez Ramos contra Ministro de la Defensa).
En el presente caso se observa que el accionante no hizo referencia a una situación concreta que permita a la Sala comprobar que el Contralor General de la República, en ejercicio de su potestad de revisión de los concursos para la designación de los órganos de contraloría, omitió objetar aquellos en los que resultó ganador un jubilado, por lo que no se advierte el tratamiento desigual alegado. Ello así, forzoso resulta desestimar la denuncia formulada. Así se declara.
Asimismo, con relación a la violación de los derechos al trabajo y al salario, debe precisarse que el primero de ellos se encuentra consagrado en el artículo 87 de nuestro Texto Fundamental, del cual deviene la obligación del Estado de garantizar la adopción de las medidas necesarias a fin que toda persona pueda obtener ocupación productiva. Por su parte, el derecho al salario, previsto en el artículo 91 eiusdem, supone que a todo trabajador debe garantizársele un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, el cual es inembargable, salvo en los casos de existencia de obligación alimentaria.
Al respecto, observa la Sala que el derecho al trabajo de los particulares y a percibir un salario justo, no se encuentra limitado o reducido únicamente al desempeño laboral en alguno de los Poderes Públicos Nacionales, estadales o municipales, pudiendo el accionante prestar servicios para cualquier patrono del sector privado, posibilidad que no le fue limitada ni menoscabada al recurrente a través del acto impugnado. Además, es preciso señalar, en el marco de la restricción establecida en ese proveimiento administrativo, que éste no le impedía al actor desempeñarse en la Administración Pública en cargos de distinta naturaleza al de Contralor municipal o estadal.
Por las consideraciones expresadas, debe desestimarse el alegato de violación de los derechos al trabajo y al salario. Así se decide.
Determinado lo anterior, debe la Sala decidir si el acto impugnado se encuentra o no afectado con el vicio de falso supuesto de derecho, para lo cual resulta importante destacar la Sala, a través de jurisprudencia pacífica y reiterada, (Vid., Sentencias Nros. 588 del 14 de mayo de 2008, caso Rafael Sáez Álvarez contra Contralor General de la República, 624 del 21 de mayo de 2008, caso Francisco Rafael Sánchez Zurita contra Contralor General de la República y, 644 del 20 de mayo de 2009, caso Edegar Villalobos González) se resolvió lo atinente a la participación de los jubilados de la Administración en los concursos para la selección de los titulares de los órganos de control fiscal municipal, con fundamento en el análisis de las normas constitucionales, legales y sublegales aplicables, consideraciones jurídicas que hoy se ratifican.
Así, en las referidas decisiones se estableció que, conforme al artículo 176 del texto constitucional, el Contralor Municipal será designado por el Concejo Municipal mediante concurso público que deberá garantizar la idoneidad y capacidad de quien sea designado para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.
Es así como en ejecución del referido mandato constitucional, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001), en sus artículos 27 y 28 estableció lo siguiente:
“Artículo 27: Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11 de esta ley serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República.
Los titulares así designados no podrán ser removidos, ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste requiera.
Artículo 28: El Contralor General de la República, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para la designación de Contralor o Contralora del estado mediante resolución que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, reglamentará los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley”.
Posteriormente, entró en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005) aplicable ratione temporis, la cual en sus artículos 102 y 103 establecía los requisitos para optar al cargo de Contralor Municipal, así como lo concerniente a su designación. En particular, en lo relativo al mencionado concurso, el artículo 103 dispone lo siguiente:
“Artículo 103: El contralor o contralora municipal será designado o designada por un período de cinco años, contados a partir de la fecha de la toma de posesión, y cesará en su cargo una vez juramentado o juramentada el nuevo o la nueva titular. Podrá ser reelegido o reelegida para un nuevo período mediante concurso público.
Será designado o designada por el respectivo Concejo Municipal, dentro de los sesenta días siguientes a su instalación, mediante concurso público, cuyas bases y organización serán determinadas en el Reglamento Parcial que se dicte a tal efecto. La designación y juramentación del contralor o contralora serán realizadas por el Concejo Municipal, dentro de los cinco días siguientes a la presentación del veredicto del jurado evaluador”. (Destacado de esta Sala).
Asimismo, dicha Ley en su artículo 295 (contenido en el capítulo relativo a las disposiciones transitorias y finales), estableció lo siguiente: “Mientras se dicta el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre el nombramiento de Contralores o Contraloras Municipales, el procedimiento del concurso público se regirá por el Reglamento sobre los Concursos para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales dictado por la Contraloría General de la República”.
De acuerdo con la disposición antes referida, el Reglamento vigente para la fecha de la “convocatoria” del concurso para la designación del Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, que suscitó la presente controversia (20 de octubre de 2005), era el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Municipales y Distritales dictado por el Contralor General de la República y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.489 del 22 de julio de 2002, y el aplicable para el momento de la “celebración” del concurso (22 de noviembre de 2005) era el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, también dictado por el Contralor General de la República y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311 del 10 de noviembre de 2005.
Conforme a las normas previamente aludidas, corresponde al Concejo Municipal la designación del Contralor o Contralora Municipal mediante la celebración de un concurso público, cuyas bases y organización, hasta la presente fecha, han sido reglamentadas por el Contralor General de la República hasta tanto sea dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Ahora bien, la mencionada Ley Orgánica, vigente para la fecha del concurso, estableció en su artículo 102 los requisitos para desempeñarse como Contralor Municipal:
“Artículo 102: La Contraloría Municipal actuará bajo la responsabilidad y dirección del contralor o contralora municipal, quien deberá:
1. Ser de nacionalidad venezolana.
2. Mayor de veinticinco años.
3. No estar inhabilitado o inhabilitada para el ejercicio de la función pública.
4. No tener parentesco de hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del Ejecutivo Municipal o Distrital, ni con los miembros del Concejo Municipal o Cabildo.
5. Poseer título de abogado o abogada, economista, administrador o administradora comercial, contador o contadora público o en ciencias fiscales, expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado e inscrito en el respectivo colegio profesional.
6. Poseer no menos de tres años de experiencia en materia de control fiscal.
7. Ser de reconocida solvencia moral”.
Adicionalmente, el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales del año 2002 (vigente para la fecha de la “convocatoria” del concurso, realizada el 20 de octubre de 2005), en su artículo 7, establecía los siguientes requisitos:
“Para participar en el concurso de selección de Contralores a nivel de los Distritos Metropolitanos, Municipios Capitales de Estado, Municipios del Área Metropolitana y Municipios que, según estimaciones oficiales, posean una población igual o superior a cien mil (100.000) habitantes o un presupuesto estimado al inicio del ejercicio fiscal inmediato anterior igual o superior a cuatrocientos cinco mil unidades tributarias (405.000,00 U.T.) los aspirantes deberán cumplir los siguientes requisitos mínimos:
1. Ser de nacionalidad venezolana.
2. Mayor de veinticinco (25) años.
3. No estar inhabilitado para el ejercicio de la función pública.
4. No tener parentesco de hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del ejecutivo municipal o distrital, ni con los miembros del Concejo Municipal o del Cabildo.
5. Poseer título de abogado, economista, administrador comercial, contador público o en ciencias fiscales expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado e inscrito en el respectivo colegio profesional.
6. Poseer no menos de tres (3) años de experiencia en materia de control fiscal.
7. Ser de reconocida solvencia moral”.
En la situación bajo examen se observa que, con posterioridad a la convocatoria realizada para el concurso para la provisión del cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, pero antes de su celebración, el referido Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales fue derogado, entrando en vigencia a partir del 10 de noviembre de 2005, el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, también dictado por el Contralor General de la República y vigente para la fecha de celebración del concurso (22 de noviembre de 2005).
Por su parte, el artículo 13 del referido Reglamento, vigente para el momento de celebración del concurso, establecía expresamente:
“Artículo 13: Requisitos para participar en el concurso. Para participar en el concurso los aspirantes deberán cumplir los requisitos siguientes:
1) Tener nacionalidad venezolana.
2) Ser mayor de veinticinco (25) años de edad.
3) No estar inhabilitado para el ejercicio de la función pública.
4) No tener parentesco de hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del ente u organismo convocante; ni con el Alcalde o los Concejales del respectivo Distrito o Municipio, cuando se trate de los concursos celebrados para la designación de Contralores Distritales o Municipales.
5) Ser de reconocida solvencia moral.
6) Poseer título Universitario en Derecho, Economía, Administración, Contaduría Pública o Ciencias Fiscales, expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado y estar inscrito en el respectivo colegio profesional.
7) Poseer, al menos, título de Técnico Superior en Administración, Gerencia Pública, Contaduría o Ciencias Fiscales, expedido por una Institución venezolana o extranjera, reconocido o revalidado, en el caso de participantes en los concursos celebrados para la designación de Contralores Municipales y de los titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos que ejercen el Poder Público Municipal y sus entes descentralizados, en Municipios que según estimaciones oficiales, posean una población inferior a cincuenta mil (50.000) habitantes o un presupuesto estimado al inicio del ejercicio fiscal inmediato anterior, inferior a cuatrocientas cinco mil unidades tributaria (405.000 UT), siempre que no se trate de Municipios ubicados en la capital de los Estados o en el Área Metropolitana de Caracas.
8) Poseer no menos de tres (3) años de experiencia laboral en materia de control fiscal.
9) No estar desempeñando para el momento de la inscripción funciones como titular de un órgano de control fiscal interno o externo en entes u organismos distintos al convocante, salvo que hubiere concluido el período para el cual fue designado”.
Ahora bien, luego del estudio y análisis de las disposiciones normativas antes aludidas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales, así como el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, esta Sala observa que para la época (octubre y noviembre de 2005) en que se llevó a cabo el concurso donde participó el ciudadano Hugo Acuña Esis para ocupar el cargo de Contralor Municipal, no existía norma alguna que expresamente prohibiese al personal jubilado de la Administración Pública optar al mencionado cargo.
En el caso de autos, la Contraloría General de la República en la Resolución N° 01-00-196 del 3 de julio de 2006 afirmó que “del análisis concatenado de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O.R.V. N° 3.850 del 18-07-86) en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios (G.O.R.V. N° 36.618 de fecha 11-01-99); se deriva la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal”.
La afirmación antes expuesta encontró su fundamento en el Informe Definitivo N° 07-02-49 del 3 de julio de 2006 elaborado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, en el que se concluyó lo siguiente:
1. Que del artículo 146 de la Constitución se desprende que en materia de función pública los cargos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando los de libre nombramiento y remoción.
2. Que del análisis concatenado del preciado artículo 146 y del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002), se desprende la definición y clasificación que el legislador ha realizado para los cargos de la Administración Pública, señalando que son de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo que los primeros son aquellos que: habiendo ganado mediante concurso público, hayan superado el período de prueba y presten sus servicios previo nombramiento; mientras que, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son los que pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en dicha Ley.
3. Que, conforme a lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 de fecha 18 de julio de 1986), aplicable ratione temporis, así como en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.618 del 11 de enero de 1999), “puede afirmarse, que el legislador estableció una prohibición expresa dirigida al personal jubilado, según la cual, no podrán reingresar al ejercicio de la función pública, sino para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales”. (Subrayado del Informe Definitivo).
4. Que, luego del análisis del marco legal supra transcrito, el cargo de Contralor Municipal podría definirse como sui géneris, “toda vez que no puede ser ubicado dentro de los funcionarios de carrera, por cuanto si bien para ejercer el mismo es previo concurso público, la estabilidad de la que gozan es especial, ya que es por un tiempo determinado, es decir de cinco (5) años, asimismo no pueden ser objeto de destitución, sin que medie la autorización del Contralor General de la República, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. No obstante, tampoco puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud que tal como se precisara con anterioridad, no son nombrados libremente, ni destituidos ni removidos, sino que deben cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en la norma”. (Sic).
5. Que, en virtud que el cargo de Contralor o Contralora Municipal “no es un cargo de libre nombramiento y remoción, es por lo que se ratifica la prohibición de la participación por parte del personal jubilado en el concurso para optar al cargo de Contralor o Contralora Municipal, por cuanto resultaría incompatible, ya que se entendería como una vía de reingreso a la Administración Pública, toda vez que de conformidad con la prohibición expresamente establecida en la Ley, éstos no podrán reingresar a los cargos de la Administración Pública, salvo que se trate de cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales”. (Subrayado del Informe).
Como se aprecia, la Contraloría General de la República fundamenta los argumentos antes expuestos en el análisis efectuado a los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.850 de fecha 18 de julio de 1986), así como en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.618 del 11 de enero de 1999), aplicables ratione temporis, los cuales disponen, en ese orden:
“Artículo 11: El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación.
Sin embargo, el funcionario o empleado no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3º, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.
Artículo 12: El jubilado no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2º, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior.
Artículo 13: El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.
El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado”. (Destacados de esta Sala).
Ahora bien, luego de la lectura de las normas supra transcritas, se concluye que la intención del legislador fue, por una parte, limitar el tiempo de estadía en los cargos ocupados por funcionarios que ya pueden optar al beneficio de la jubilación una vez alcanzados los requisitos para ello (artículo 11) y, por la otra, evitar el reingreso de funcionarios que hayan sido jubilados por la Administración Pública (artículo 12), para de esta manera asegurar el ingreso de nuevo personal calificado para el desempeño de las funciones públicas. No obstante, tales circunstancias tienen sus excepciones, las cuales fueron apuntadas en términos casi idénticos en las tres normas transcritas.
Es decir, la prohibición del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública es absoluta para el caso de los cargos denominados de “carrera”, no siendo así cuando se trata de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales. (Vid. Sentencia Nro. 1.022 del 31 de julio de 2002, caso Carmen Susana Urea Melchor contra Ministro del Interior y Justicia).
En la mencionada decisión se concluyó que los cargos a los cuales podrían optar los funcionarios jubilados por la Administración Pública son los siguientes: 1) según el ordinal 1° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa (vigente para ese momento), los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales; 2) según el ordinal 2° del artículo 4 eiusdem, las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales; 3) los cargos de similar jerarquía (a los previamente mencionados) en los organismos no regidos por esa Ley; y 4) los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.
En este orden de ideas, valga puntualizar que la actual Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002), establece en sus artículos 20 y 21 la categorización de los cargos de libre nombramiento y remoción, diversificándolos en cargos de alto nivel o de confianza. Al efecto, dispone:
“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se puede apreciar, la enumeración de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de subdividir dicha categoría en cargos de alto nivel o de confianza, no modifica sustancialmente la hecha en la derogada Ley de Carrera Administrativa; claramente lo que hace es incluir los cargos de los nuevos organismos que, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, son similares a los existentes para la época en que fue dictada esta última Ley.
Así las cosas, se aprecia que de acuerdo al contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y del artículo 13 de su Reglamento (aplicables ratione temporis), en tres supuestos es admisible el reingreso a cargos de la Administración Pública de funcionarios jubilados por ésta, a saber:
“1) Los identificados en los ordinales 1° y 2° del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, actualmente previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
2) Los de similar jerarquía a estos últimos en los organismos no regidos por esa Ley; y
3) Los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales”.
De allí que, como quiera que el cargo de Contralor Municipal no puede ser identificado con ninguno de los otros dos supuestos apuntados, resulta indispensable precisar si encuadra en la segunda categoría de las excepciones, es decir, si se trata de un cargo de similar jerarquía a los establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “en los organismos no regidos por dicha Ley”.
Para ello, resulta pertinente destacar las características del órgano que representa. Así, conforme al artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, “[l]a Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva”.
Por otra parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone que “[l]as Contralorías de los (…) municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control de conformidad con la ley y a tales fines gozarán de autonomía orgánica funcional y administrativa”.
De las normas transcritas, se concluye que las Contralorías Municipales han sido dotadas de autonomía orgánica, funcional y administrativa, clases de autonomías entre las que destaca especialmente la “funcional”, en virtud de la cual no existe una relación de dependencia jerárquica ni tutelar con ninguno de los órganos que integran el Poder Público Municipal, es decir, ni con su rama Ejecutiva (Alcalde) ni con su rama Legislativa (Concejo), por lo que no quedan incluidos en ninguno de los Poderes.
En este sentido, resulta oportuno señalar que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 632 del 26 de abril de 2005 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.183 del 10 de mayo del mismo año), expresó su criterio -con carácter vinculante- en cuanto a las características relativas a la autonomía otorgada a las Contralorías Municipales, decisión en la que destaca lo siguiente:
“Con el propósito de determinar si, efectivamente, la Ordenanza de la Contraloría del Municipio San Diego del Estado Carabobo del 26 de noviembre de 2002 es contraria a la concepción de las Contralorías Municipales contenida en la Carta Magna, esta Sala considera conveniente iniciar el análisis a partir del órgano contralor nacional, sin limitarlo a los órganos locales, a fin de establecer la palmaria independencia que le reconoce la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
Visto lo anterior, y tomando en cuenta los distintos niveles político-territoriales en que se distribuye el Poder Público, es conveniente destacar que, de acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, junto a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de los Estados (federados) y de los Municipios -ejercidos por los Consejos Legislativos y las Gobernaciones, en el primer caso, y por los Concejos Municipales y las Alcaldías, en el segundo- funcionan los órganos contralores estadales y municipales, respectivamente, como un ente diferenciado y no subordinado a los referidos Poderes. (…)
De la lectura sistemática del Texto constitucional, puede inferirse que los órganos contralores estadales y municipales también formarían parte del sistema nacional de control fiscal aludido en el artículo 290 de la Carta Magna, y no sólo la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, como expresamente lo establece el artículo 291 eiusdem. Ciertamente, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. N° 37.347, del 17 de diciembre de 2001), vigente desde el 1° de enero de 2002, desarrolló la regulación de dicho sistema nacional; pero es indudable que el mismo ya estaba previsto constitucionalmente, y por ello, desde antes de la promulgación de la mencionada Ley, la doctrina patria se refería a un sistema coordinado de control fiscal, ejercido en los distintos niveles político-territoriales, con el Contralor General de la República en la cúspide.
Tomando en consideración la perspectiva planteada -según la cual la Contraloría General de la República constituye un órgano que integra, junto a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio Público, una nueva rama del Poder Público, claramente separada de las restantes-, se observa que el artículo 287 del Texto Fundamental dispone que el máximo órgano contralor fiscal goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y el artículo 163 eiusdem establece que las Contralorías Estadales tienen autonomía orgánica y funcional. Por lo tanto, no obstante que la autonomía de las Contralorías Municipales no está contemplada expresamente en el citado artículo 176 constitucional, debe interpretarse que es una característica esencial del órgano contralor, pues la novedosa concepción constitucional obliga a separarla y distinguirla de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, incluso en el nivel municipal (…)”.
Lo anterior se ve respaldado por lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuando señala que “[e]l Poder Público Municipal se ejerce a través de cuatro funciones: la función ejecutiva, desarrollada por el alcalde o alcaldesa a quien corresponde el gobierno y la administración; la función deliberante que corresponde al Concejo Municipal, integrado por concejales y concejalas. La función de control fiscal corresponderá a la Contraloría Municipal, en los términos establecidos en la ley y su ordenanza (…)”. (Destacado del presente fallo).
Conforme a las consideraciones antes expuestas, salta a la vista el alto nivel de responsabilidad que supone la dirección de las Contralorías Municipales de acuerdo con las características referidas, lo que podría asemejarse con los funcionarios a los que se refiere el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber: “[l]as máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”, al corresponder al órgano de control fiscal externo de los Municipios la vigilancia, control y fiscalización de las actividades desempeñadas por los institutos autónomos de la municipalidad, así como el de todas las ramas del Poder Público Municipal.
Ahora bien, luego de haber determinado que el cargo de Contralor Municipal es un cargo de similar jerarquía al establecido en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde evaluar si dicho cargo se encuentra en algún organismo no regido en ese instrumento normativo, como quiera que la excepción bajo análisis se refiere a los cargos de similar jerarquía a los previstos en los artículos 20 y 21 eiusdem “en los organismos no regidos por dicha Ley”. Al efecto, se observa que la precitada Ley en el Parágrafo Único de su artículo 1, expresamente dispuso:
“Artículo 1: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
(…)
Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional.
2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley del Servicio Exterior.
3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial.
4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano.
5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral.
6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública.
7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República.
8. Los funcionarios y funcionarias públicos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales”. (Destacados de esta Sala).
De la enumeración anterior se desprende que no se excluyó a la generalidad de los funcionarios de las Contralorías Municipales de la aplicación de dicha Ley, sin embargo, aun cuando las relaciones de empleo público de los funcionarios pertenecientes a dichos órganos de control fiscal, como órganos integrantes del Poder Público Municipal, están sujetas a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta Sala que la específica categoría del cargo de Contralor Municipal, no debe ser incluida dentro de las regulaciones allí previstas, habida cuenta que una vez analizado el ordenamiento jurídico aplicable en la materia, esto es, a partir de la regulación contenida en los artículos 176 de la Constitución, 27, 28 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como en los artículos previstos en el Capítulo IV de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal relativo a la Contraloría Municipal, se debe concluir que el cargo de Contralor Municipal, por las características del órgano que dirige, la naturaleza de las funciones que ejerce, el régimen de estabilidad relativa que ostenta y las condiciones establecidas para su designación, escapa a la aplicación del régimen general establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo ello así, concluye esta Sala que la prohibición sobre el reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública contenida en el artículo 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artículo 11 eiusdem, así como lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley, no resulta aplicable para optar al cargo de Contralor Municipal, de acuerdo al análisis efectuado sobre las normas que regulaban la materia, vigentes para el momento en que el ciudadano Hugo Acuña Esis participó en el concurso que al efecto se celebró en el Municipio Valore Rodríguez del Estado Zulia, entre los meses de octubre y noviembre de 2005.
De acuerdo a las consideraciones antes expuestas, la Resolución N° 01-00-196 del 3 de julio de 2006 dictada por el Contralor General de la República, incurrió en un falso supuesto de derecho al haber afirmado que “(…) del análisis concatenado de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O.R.B.V. N° 3.850 del 18-07-86) en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios (G.O.R.V N° 36.618 de fecha 11-01-99); se deriva la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal”. Así se declara.
Ahora bien, la declaratoria anterior no resulta per se suficiente para establecer la nulidad del acto impugnado, toda vez que se impone adicionalmente analizar la conformidad o no a derecho del segundo supuesto en que se sustentó la autoridad recurrida para ordenar la revocatoria del concurso público en que participó el recurrente, ciudadano Hugo Acuña Esis, cual es, según se aprecia de la Resolución impugnada, el siguiente: que “no se evidenció que el jurado haya elaborado la lista por orden de mérito de los participantes que reunieran los requisitos exigidos para el cargo, así como, la remisión de la misma al Concejo Municipal dentro de las 48 horas siguientes a la finalización de la evaluación de credenciales, para que ese Órgano Legislativo publicara dicha lista en un sitio visible del ente convocante, de conformidad con el artículo 30 Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en Gaceta Oficial N° 38.311 de fecha 10-11-2005, vigente para la fecha”.
Para ello, resulta pertinente citar lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, del 10 de noviembre de 2005, aplicable ratione temporis, el cual dispone:
“Artículo 30.- Lapso para evaluar las credenciales.
Con el fin de garantizar la transparencia, imparcialidad y objetividad del proceso, y la validez y confiabilidad de los resultados del concurso, el Jurado a que se refieren los artículos 15 al 25 de este Reglamento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al cierre del lapso de inscripción, evaluará las credenciales de los aspirantes para determinar su nivel de capacitación y experiencia laboral; realizará las entrevistas de panel para evaluar las cualidades y demás características personales de los participantes y elaborará una lista por orden de mérito de aquellos que reúnan los requisitos exigidos para el cargo. La lista deberá ser suscrita por los miembros del Jurado y enviada dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al Consejo Metropolitano o Distrital, Concejo Municipal o a la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo convocante, según corresponda, quien la publicará el día hábil inmediato siguiente a su recepción, en un sitio visible de la Secretaría Municipal o Distrital o de la dependencia responsable del área de Recursos Humanos del respectivo ente u organismo convocante”.
Precisado el contenido de la disposición reglamentaria presuntamente infringida, esta Sala observa lo siguiente:
De la revisión de los antecedentes administrativos del caso no consta que, luego de la evaluación de las credenciales y celebración de la entrevista con los concursantes, se hubiera elaborado formalmente una “lista por orden de mérito de aquellos que reúnan los requisitos exigidos para el cargo”.
Advertido lo anterior, debe la Sala determinar si la omisión detectada constituye -a la luz del ordenamiento jurídico aplicable- una falta que vicie el concurso celebrado. Al respecto, se observa lo siguiente:
El artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone:
“Artículo 32. El Contralor General de la República podrá revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley, siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos y ordenar a las autoridades competentes que en el ejercicio del principio de la autotutela administrativa, revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos e impondrá a los responsables de las irregularidades las multas señaladas en el Artículo 94 de esta ley.” (Destacado del presente fallo).
De lo transcrito se colige que la potestad conferida al Contralor General de la República para ordenar a las autoridades competentes la revocatoria de los concursos públicos celebrados para la provisión de los cargos de titulares de los órganos de control fiscal, está limitada a la detección de “graves irregularidades”, por lo que resulta entonces necesario analizar el expediente administrativo, advirtiéndose que:
1. Los miembros del jurado calificador levantaron un acta, en la que se dejó constancia de lo siguiente:
“En el día de hoy, martes 22 de noviembre de dos mil cinco, siendo las 09:00 de la mañana, se procedió a celebrar reunión entre los miembros del Jurado Calificador nombrado para el concurso del Contralor del Municipio Valmore Rodríguez, con la asistencia de sus tres miembros principales: Abog. Ramón De Bourg, titular de la cédula de identidad N° 5.817.353; Abog. Hugo Cubillán, cédula de identidad N° 4.146.597 y Econ. Argenis López, titular de la cédula de identidad No. 3.927.628. Seguidamente se procedió a dar apertura a los sobres contentivos de las credenciales de cinco (05) aspirantes a saber: YENNY FERR HERNÁNDEZ QUEVEDO, Cédula de Identidad No. 13.996.822, YOLEIDA ABREU, Cédula de Identidad No. 9.162.570, LINDIS SOCORRO SANGRONIS, Cédula de Identidad No. 5.820.279, YNGRID RINCÓN, Cédula de Identidad No. 4.017.864 y HUGO ACUÑA ESIS, Cédula de Identidad No. 3.279.071, con los siguientes resultados: los ciudadanos: YENNY FERR HERNÁNDEZ QUEVEDO e YNGRID RINCÓN, antes identificadas, fueron descalificadas por no cumplir con los siguientes requisitos mínimos establecidos en el artículo 13 en su numeral 8° del baremo contenido en el Reglamento sobre los concursos para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales y Distritales, el cual establece ‘8. Poseer no menos de tres (3) años de experiencia en materia de control fiscal’. El ciudadano HUGO ACUÑA ESIS, obtuvo un puntaje de 99,85; la ciudadana LINDIS SOCORRRO, obtuvo 72,25 puntos y se deja constancia de que la misma no asistió a la entrevista fijada con el panel y la ciudadana YOLEIDA ABREU, obtuvo 60,95 puntos. Es todo, se leyó y conformes firman: [fdo] Abog. Ramón De Bourg. [fdo] Abog. Hugo Cubillán, [fdo] Econ. Argenis López”. (Destacado del texto citado).
2. En esa misma fecha los miembros del Jurado Calificador remitieron comunicación al ciudadano Contralor del Estado Zulia, informándole el resultado final del concurso celebrado.
3. El 28 de noviembre de 2005 (esto es, al quinto día siguiente a aquél en que se llevó a cabo el concurso) el Presidente del Concejo Municipal remitió comunicaciones a los cinco (5) participantes, informándole a las ciudadanas Yenny Ferr Hernández Quevedo e Ingrid Rincón que fueron descalificadas por no cumplir con el tiempo de experiencia laboral requerida; y a las ciudadanas Lindis Socorro Sangrovis y Yoleida Abreu, la puntuación obtenida por cada una. Igualmente, se remitió comunicación al ciudadano Hugo Acuña Esis, con la finalidad de notificarle que resultó ganador del concurso celebrado, indicándole “que el respectivo lapso para el acto de aceptación del cargo, comenzará a partir de la presente notificación” y que el acto de juramentación se llevaría a cabo el 6 de diciembre de 2005.
4. Constan oficios Nro. 867-05 S.C.M. y 868-05 S.C.M, de fecha 29 de diciembre de 2005, dirigidos al Contralor General de la República y a la Directora General de Control de Estados y Municipios del máximo órgano de control fiscal, anexo al cual les fue remitida copia certificada del Acta de los Resultados del Concurso para la Designación del Titular de la Contraloría Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia.
Lo expuesto, a juicio de esta Sala, pone de manifiesto que las exigencias o presupuestos fundamentales para la validez del concurso se cumplieron, pues además de la correspondiente convocatoria a los interesados en participar en el mismo, se aprecia que: (i) se levantó un Acta suscrita por los miembros principales del jurado, donde se hizo constar la identificación exacta de los participantes (aspirantes al cargo de Contralor Municipal) del concurso, la puntuación obtenida por cada uno de los que calificaron e, incluso, las razones por las cuales otros fueron descalificados; y (ii) se practicaron las notificaciones de esos resultados tanto a los concursantes como a las correspondientes autoridades de control fiscal; dándose, por consiguiente, cumplimiento a lo establecido en los artículos 39, 40 y 41 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, que respectivamente disponen:
“Artículo 39.- Ganador del concurso.
Se considerará ganador del concurso al participante que haya obtenido la mayor puntuación, la cual debe ser igual o superior a la exigida en los artículos 34 al 37 del presente Reglamento, según corresponda para cada caso, y su designación se hará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso previsto para la aceptación del cargo a que se refiere el artículo 41 del presente Reglamento.
Dentro de este mismo plazo se remitirá a la Contraloría General de la República copia del acta donde consten los resultados del concurso y del acto administrativo mediante el cual se efectuó la designación.
Parágrafo único: En caso de que dos (2) o más participantes hayan obtenido la mayor puntuación, el Jurado declarará como ganador a quien tuviere la más alta calificación en el factor experiencia laboral a que se refiere el artículo 31 de este Reglamento.
Artículo 40.- Notificación de los resultados y juramentación del ganador.
El Consejo Metropolitano o Distrital, Concejo Municipal o la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo convocante, notificará; dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de los resultados por el Jurado, a cada uno de los participantes, señalándoles la puntuación que hubieren obtenido, así como la del participante que resultó ganador, notificación que se hará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La notificación indicará el lapso para la aceptación del cargo y la fecha en que se procederá a la juramentación y toma de posesión en el cargo por parte del participante que hubiere resultado ganador, la cual no podrá exceder de cinco (5) días hábiles, contados a partir del vencimiento del lapso previsto para la aceptación del cargo en el artículo 41 del presente Reglamento.
Artículo 41.- Lapso para la aceptación del cargo.
El participante que resulte ganador del concurso dispondrá de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación a que se refiere el artículo anterior, para aceptar el cargo. En caso de no presentarse en el lapso indicado, el órgano o autoridad convocante nombrará y posesionará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al participante que le sigue en la lista por orden de méritos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del presente Reglamento.”
De tal manera que, aun cuando ciertamente no consta que se haya dado cumplimiento al requisito de elaboración de una “lista por orden de mérito de aquellos que reúnan los requisitos exigidos para el cargo”, esta Sala considera que esa omisión no constituye una “grave irregularidad” del procedimiento adelantado para la provisión del cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, resultando en consecuencia procedente el alegato de falso supuesto denunciado por el accionante. Así se establece.
Habiéndose determinado que el Contralor General de la República incurrió en la errónea interpretación y en la suposición falsa ya analizadas, se impone declarar con lugar el recurso contencioso administrativo incoado y, en consecuencia, la nulidad del acto impugnado, debiendo ordenarse la reincorporación inmediata del ciudadano Hugo Acuña Esis al cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, para que concluya el período de cinco (5) años para el cual fue designado, tomando en consideración que fue juramentado para su ejercicio en fecha 6 de diciembre de 2005. Así se decide.
Quedan a salvo los actos dictados por las autoridades de la Contraloría Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia durante la vigencia de la Resolución impugnada. Así se declara.
VII
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial del ciudadano HUGO ACUÑA ESIS, contra la Resolución N° 01-00-196 dictada en fecha 3 de julio de 2006 por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de la cual ordenó al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, revocar el concurso público realizado para la designación del titular de la Contraloría de la referida entidad local, y realizar una nueva convocatoria. En consecuencia, NULO el acto impugnado.
2. Se ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano HUGO ACUÑA ESIS como Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, en los términos antes expuestos.
3. Quedan a salvo todos los actos dictados por las autoridades de la Contraloría Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia durante la vigencia de la Resolución impugnada.
Publíquese y regístrese. Notifíquese al Alcalde, al Síndico Procurador Municipal, al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, al recurrente y al Contralor General de la República. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Ponente
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veintisiete (27) de mayo del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00723.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
Exp. Nº 2006-1719
Mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2006 ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los solos fines de su remisión a esta Sala Político-Administrativa, el abogado Vicente Rafael Padrón, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 46.314, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HUGO ACUÑA ESIS, titular de la cédula de identidad N° 3.279.071, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la Resolución N° 01-00-196 dictada el 3 de julio de 2006 por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de la cual ordenó al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia revocar el concurso público celebrado para la designación del titular de la Contraloría del referido Municipio, así como la realización de una nueva convocatoria.
Por oficio Nro. 1868-06 del 1° de noviembre de 2006, el prenombrado Juzgado remitió el escrito recursivo, el cual fue recibido en esta Sala el 9 del mismo mes y año.
El 17 de enero de 2007, la Sala dictó la sentencia Nro. 37, por la que declaró su competencia para conocer el recurso interpuesto, lo admitió (salvo en lo relativo a la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad la cual sería posteriormente verificada por el Juzgado de Sustanciación), y declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida en forma conjunta.
Por auto del 21 de febrero de 2007, el Juzgado de Sustanciación, luego de revisar lo relativo a la caducidad, admitió definitivamente el recurso y ordenó la práctica de las notificaciones al Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, así como la citación del Contralor General de la República. Asimismo, ordenó librar el cartel a que se refiere el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquel en que constaran en autos las resultas de las notificaciones y de la citación ordenadas. Finalmente, solicitó al Contralor General de la República el expediente administrativo relacionado con el presente juicio.
En fecha 30 de marzo de 2007, se recibió oficio Nro. 04-00-040 del 29 de ese mismo mes y año, suscrito por la Directora General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, anexo al cual se remitió el expediente administrativo vinculado con el presente caso. Por auto del 10 de abril de 2007, se ordenó agregarlo a los autos en pieza separada.
Consignadas las resultas de las notificaciones y de la citación ordenadas, el 17 de abril de 2007 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado, publicado y consignada su publicación dentro del lapso establecido para ello.
Concluida la sustanciación se acordó pasar el expediente a la Sala, siendo recibido en fecha 21 de junio de 2007. Por auto del 26 de ese mismo mes y año se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.
En fecha 31 de julio de 2007, se dio inicio a la relación de la causa, fijándose la celebración del acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente a las 9:30 a.m. Luego de haber sido diferido, el 10 de abril de 2008 se celebró dicho acto con la asistencia de la representación judicial de la Contraloría General de la República y del Ministerio Público, quienes posteriormente consignaron escrito de conclusiones, así como la opinión fiscal.
El 29 de mayo de 2008 terminó la relación y se dijo “Vistos”.
Mediante diligencia presentada el 11 de enero de 2008 el recurrente, asistido por el abogado Armando Enrique Pérez, inscrito en el INPRABOGADO bajo el Nro. 23.391, solicitó a la Sala dicte sentencia en la presente causa. Igual petición realizó el apoderado del actor, abogado Vicente Rafael Padrón, mediante diligencia fechada el 10 de marzo de 2009.
I
DEL ACTO IMPUGNADO
El recurso de nulidad objeto de la presente decisión se interpuso contra la Resolución Nro. 01-00-196 del 3 de julio de 2006, dictada por el Contralor General de la República, la cual se transcribe a continuación:
“Resolución
N° 01-00-196
Caracas, 03 de Julio de 2006
195° y 147°
CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI
Contralor General de la República
CONSIDERANDO
Con fundamento en la competencia establecida en los artículos 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 y 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
CONSIDERANDO
Que los artículos 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señalan que los Contralores Municipales serán designados por el Concejo o Cabildo, mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien fue designado o designada para el desempeño del citado cargo.
CONSIDERANDO
Que mediante Oficio N° 07-00-109 de fecha 01 de Febrero de 2006, suscrito por la Directora General de Control de Estados y Municipios, de conformidad con la competencia delegada por el Contralor General de la República, prevista en el numeral 7 del artículo 12 de la Resolución Organizativa N° 4 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.178 del 3/05/2005), se ordenó la revisión del concurso convocado por el Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, para la designación del Contralor Municipal del mencionado Municipio.
CONSIDERANDO
Que de la actuación fiscal practicada, ordenada mediante Memorándum de Designación Nro. 07-00-063 de fecha 07-03-2006, cuyo resultado está contenido en Informe N° 07-02-49 del 03 de julio de 2006, se determinó, entre otros aspectos, los siguientes:
1. Que de la revisión al Acta de Reunión S/N° de fecha 22 de noviembre de 2005, suscrita por los 3 miembros principales del jurado, se verificó como ganador del Concurso al ciudadano Hugo Acuña E., titular de la Cédula de Identidad N° 3.279.071, con la puntuación máxima de 99,85.
1.1 Que mediante Oficio N° 07-02-408 de fecha 17-02-2006, esta Contraloría General de la República solicitó al Contralor del Estado Zulia la certificación de cargos del referido ciudadano, así como copia certificada de la Resolución de Jubilación del mismo, evidenciándose que efectivamente al antes identificado ciudadano le fue otorgado el beneficio económico de Jubilación de la referida Contraloría Estadal, mediante la Resolución N° 127-98 de fecha 15-09-1998, fundamentada en el artículo 79 del Estatuto Interno de Personal de esa Contraloría de Estado.
Que en cuanto al régimen de seguridad y de previsión social, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, con fundamento en sus artículos 86, 147, 156 y 187, establece que la competencia para legislar sobre el régimen de la seguridad social en general, en el que se encuentra comprendido el régimen de jubilaciones y pensiones, es exclusiva y excluyente del Poder Nacional, a través de la Asamblea Nacional, criterio éste que ha sido reiterado en varias Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, entre estas, la emitida en fecha 3 de agosto de 2004, en la cual además exhorta a todos los Consejos Legislativos y Concejos Municipales a derogar todas sus normas sobre materias de jubilaciones, sin esperar a que sean impugnadas.
Que siendo el régimen de seguridad social competencia del Poder Público Nacional, el legislador con la intención de unificar el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal dictó la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario del 18 de julio de 1986), la cual regula todo lo concerniente a la jubilación y pensión de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Que con relación a lo anterior, resulta imperioso señalar que la jubilación acordada al ciudadano Hugo Acuña E. con fundamento en el Estatuto Interno de Personal de la Contraloría del Estado Zulia, fue otorgada al margen de la normativa legal que regula la materia.
Que en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en la ya precitada Sentencia del 3 de agosto de 2004, con respecto a las jubilaciones acordadas al margen del ordenamiento jurídico que regula la materia, señaló que la decisión tendrá efecto ex nunc, es decir, hacia el futuro, por la connotación que acarrearía, por una parte, al jubilado el reintegrar los montos percibidos por concepto de jubilación y, por la otra, a la Administración, por reincorporar y pagar los salarios dejados de percibir de aquellos funcionarios jubilados al margen de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensión de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Que siendo entonces, que la jubilación acordada al ciudadano Hugo Acuña E. por la Contraloría del Estado Zulia fue otorgada al margen de la Ley del Estatuto ut supra señalada, dicho ciudadano, con fundamento en la anterior Sentencia, seguirá disfrutando del referido beneficio, pues lo contrario, es decir, la revocatoria del acto que acordó dicha jubilación por parte de la autoridad respectiva, acarrearía inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario para el Órgano de Control Estadal.
Que del análisis concatenado de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O.R.V. N° 3.850 del 18-07-86) en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios (G.O.R.V. N° 36.618 de fecha 11-01-99); se deriva la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal.
2. Que el Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia juramentó en fecha 06 de diciembre de 2005 al ciudadano Hugo Acuña E. como Contralor Municipal de dicha Localidad, tal como se desprende del Acta de Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de esa misma fecha.
3. Por otra parte, no se evidenció que el Jurado haya elaborado la lista por orden de mérito de los participantes que reunieran los requisitos exigidos para el cargo, así como, la remisión de la misma al Concejo Municipal dentro de las 48 horas siguientes a la finalización de la evaluación de credenciales, para que ese Órgano Legislativo publicara dicha lista en un sitio visible del ente convocante, de conformidad con el artículo 30 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en Gaceta Oficial N° 38.311 de fecha 10-11-2005, vigente para la fecha.
RESUELVE
PRIMERO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, así como la designación del ciudadano HUGO ACUÑA ESIS, titular de la Cédula de Identidad N° 3.279.071 del cargo de Contralor Municipal del referido Municipio; y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano de control fiscal externo de ese Municipio.
SEGUNDO: Se advierte que de no ejecutar la presente Resolución, se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
TERCERO: El Contralor General de la República impondrá a los responsables de las irregularidades antes descritas, las multas señaladas en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Cúmplase y publíquese,
[Firma ilegible]
CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI
Contralor General de la República”. (Sic).
(Destacados del acto recurrido)
II
ANTECEDENTES
De la revisión del expediente administrativo vinculado con el presente caso se advierte que, con ocasión del proceso de selección del Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia para el período 2005-2010, el Concejo Municipal de la referida entidad local procedió a convocar el correspondiente concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.489 del 22 de julio de 2002.
Los resultados del concurso dieron como ganador al recurrente con un puntaje de 99,85 puntos, superando a las demás concursantes, ciudadanas Lindis Socorro y Yoleida Abreu, quienes obtuvieron calificaciones de 72,25 y 60,95 puntos, respectivamente, por lo que el 6 de diciembre de 2005 el Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia procedió a juramentarlo como Contralor de dicha entidad.
Una vez en posesión del cargo, la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República levantó el “Informe Preliminar de Evaluación del Proceso de Selección del Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia”, donde se señaló que el concurso realizado se encontraba afectado de nulidad por cuanto el ganador -y aquí recurrente- ostentaba la condición de jubilado de la Contraloría General del Estado Zulia y que, adicionalmente, la convocatoria fue realizada fuera del lapso establecido en el Reglamento respectivo. Se advierte asimismo que el referido informe preliminar fue ratificado definitivamente en fecha 7 de julio de 2006.
Posteriormente, el Contralor General de la República dictó la Resolución impugnada, ordenando al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia revocar el concurso público para la designación del Contralor, de conformidad con el principio de autotutela administrativa.
III
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En su escrito recursivo, denunció el actor que el acto dictado por el Contralor General de la República se encuentra afectado por los siguientes vicios:
1.- Falso supuesto de derecho: el cual afirma se produjo cuando el Contralor General de la República consideró que existe una “prohibición expresa” de la participación del personal jubilado en el concurso para optar a los cargos de Contralores Municipales.
En tal sentido, expone que la interpretación errada de la ley tuvo su génesis en el “Informe Preliminar de Evaluación del Proceso de Selección del Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia”, en el cual se hizo “errónea paráfrasis” de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En adición a lo ya señalado, el recurrente sostuvo que el artículo 46 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, autoriza el reingreso de los jubilados cuando se trate de jubilaciones otorgadas conforme a leyes distintas a la mencionada Ley, indicándose que en ese caso “el pago de la pensión de jubilación no será suspendido”.
Así, sostiene el apoderado judicial del recurrente que a su mandante le fue concedido el beneficio de jubilación por parte de la Contraloría General del Estado Zulia mediante Resolución N° 127-98 del 15 de septiembre de 1998, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 79 del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, esto es, “conforme a un instrumento normativo distinto a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.
Añade que las Contralorías estadales son órganos con autonomía funcional y, por consiguiente, están excluidas del ámbito de aplicación de la referida Ley, circunstancia que -sostiene- ha sido reconocida y respaldada por precedentes administrativos de la Contraloría General de la República, tal como el Dictamen N° 04-00-01-55 del 18 de marzo de 2005 en el que se afirmó que “los llamados ‘organismos con autonomía funcional’ están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.
Asimismo, hace referencia a la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 1990 por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, decisión mediante la cual se “excluyó expresamente a los funcionarios al servicio de la Contraloría General de la República anulando el numeral 5 del artículo 2 de dicho Estatuto, e interpretó que no podían ser incluidos los órganos con autonomía funcional en los entes a que hace alusión el artículo 2 de la Enmienda N° 2 del Texto Constitucional derogado”, invocando la aplicación del referido fallo “mutatis mutandi” a la situación examinada.
Precisado lo anterior, afirma que su patrocinado sí podía reingresar al servicio como Contralor Municipal y sin que el pago del beneficio de jubilación debiera ser suspendido.
2.- Falso supuesto de hecho: el cual afirma se produjo cuando el Contralor General de la República tergiversó las circunstancias fácticas afirmando en el acto impugnado que “no se evidenció que el jurado haya elaborado la lista por orden de mérito de los participantes que reunieran los requisitos exigidos para el cargo, así como, la remisión de la misma al Concejo Municipal dentro de las 48 horas siguientes a la finalización de la evaluación de credenciales, para que ese Órgano Legislativo publicara dicha lista en un sitio visible del ente convocante”.
En este sentido, sostiene que en el escrito de descargos consignado por el Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia se aclaró que el 22 de noviembre de 2005 el jurado remitió al ente convocante acta de la misma fecha participando los resultados del concurso, la cual -afirma- fue publicada en la cartelera informativa del Concejo Municipal respectivo; añade que dicha información fue también entregada a la Contraloría General de la República mediante oficio Nro. 183-06 S.M. del 21 de febrero de 2006.
Aunado a lo expuesto, el apoderado judicial del accionante, a fin de respaldar la petición de amparo constitucional presentada, denunció que a su poderdante le fueron conculcados los derechos a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “(…) el acto administrativo cuestionado concretó una actuación ablatoria con total prescindencia del debido procedimiento, (…) no indica los recursos administrativos o judiciales que se pueden interponer en contra del mismo, lo que genera una situación que va más allá de ser un problema de eficacia del acto, obsérvese que fue notificado y conminado el Concejo Municipal a revocar inmediatamente el concurso so pena de la imposición de las sanciones previstas en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sin embargo, mi representado no fue notificado e incluso del contenido del acto se verifica que se omitió todo lo referente a su notificación a pesar de disponer de un interés calificado por ser ganador del concurso y actual Contralor Municipal (…)”. (Sic).
Concatenado con lo anterior, denunció que existen otras actuaciones que dieron origen a la Resolución impugnada que son violatorias del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el procedimiento implementado no está previsto en ninguna ley, lo que en su entender “(…) comporta para (su) representado un grave perjuicio, habida cuenta, que el ordenamiento jurídico venezolano prevé para estos casos en los que una determinada ley establezca actividad ablatoria que los actos de ordenación procedimental tendentes a la preservación del derecho a la defensa, deben realizarse atendiendo a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
Adicionalmente, denunció que el acto impugnado viola la disposición constitucional que prohíbe las discriminaciones; así como los derechos al trabajo y al salario, consagrados en los artículos 21, numeral 1, 87 y 91 del Texto Constitucional, los cuales denuncia fueron conculcados por la Resolución impugnada al “(…) establecer discriminaciones, limitaciones y restricciones al derecho del trabajo con base a la condición de jubilado de mi patrocinado, lo que comporta (…) consecuencialmente la violación al artículo 91, ya que es limitativo en lo referente al derecho a un salario suficiente (…)”. (Sic).
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto impugnado, así como el restablecimiento de la situación jurídica infringida, con la orden de reincorporación al cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia.
IV
ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Luego de la celebración del acto de informes, los representantes de la Contraloría General de la República consignaron escrito de conclusiones en el que esgrimieron sus alegatos frente al recurso incoado.
Así, señalaron que del análisis de los artículos 146 de la Constitución y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se colige que en la Administración Pública los cargos están clasificados como de carrera o de libre nombramiento y remoción, “siendo los primeros aquéllos que corresponden a los funcionarios que por haber ganado un concurso público para el ingreso a la Administración y superado el período de prueba, prestan sus servicios previo nombramiento efectuado, mientras que los segundos, corresponden a aquellos funcionarios que son nombrados y removidos de sus cargos sin más limitaciones que las establecidas en la referida Ley.” (Sic).
Añadieron que, de acuerdo a lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios aplicable ratione temporis y su reforma del año 2006, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de la prenombrada Ley, “se evidencia que el legislador condicionó al personal que goza del beneficio de la jubilación otorgada por un Organismo Público, a reingresar a la Administración Pública Nacional, tal condición se fundamenta en que sólo pueden ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, así como cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales, caso contrario al cargo de Contralor Municipal, que no se asimila en ninguna de las definiciones mencionadas precedentemente (…)”. (Negrillas del escrito citado).
En este sentido, señalaron que el cargo de Contralor Municipal tiene una naturaleza sui generis, por cuanto “posee características propias tanto de los cargos de carrera como de libre nombramiento y remoción (…), para ejercer el mismo es requisito previo el llamado a concurso público y una vez resultado ganador, gozará de estabilidad por un tiempo determinado de cinco (5) años; razón por la cual no puede ser ubicado dentro de los funcionarios de carrera; y en segundo lugar, no puede asimilársele a los cargos de libre nombramiento y remoción, en virtud que y no podrá ser objeto de destitución sin que medie la autorización del Contralor General de la República, como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal para que autorice la adopción de la medida”. (Sic).
Con relación a que el beneficio de jubilación otorgado al recurrente Hugo Acuña Esis fue concedido por un órgano exceptuado de la aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la representación judicial de la Contraloría General de la República se refirió a los artículos 86, 147, 156 y 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que de dichas normas constitucionales se desprende que “la competencia para legislar, en materia de la seguridad social, en general, en el que se encuentra el régimen de jubilaciones y pensiones, es exclusivo del Poder Nacional, a través de la Asamblea Nacional, y que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional (…) en Sentencia de fecha 03 de agosto de 2004” en la que exhortó a todos los Consejos Legislativos y Concejos Municipales a derogar la normativa dictada en materia de jubilaciones.
Ello así, a juicio de esa representación, el beneficio de jubilación acordado al recurrente con fundamento en el Estatuto Interno de Personal de la Contraloría del Estado Zulia, fue otorgado al margen de la normativa legal que regula la materia pero que, no obstante ello, de acuerdo con la aludida decisión, la Sala Constitucional otorgó efectos “ex nunc” por lo que “la jubilación del ciudadano Hugo David Acuña Esis, concedida al margen de la Ley del Estatuto ut supra señalada, seguirá vigente, pues, revocarla traería una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario para el órgano de Control Estadal”. (Destacado del escrito).
En cuanto al falso supuesto de hecho denunciado, la representación del organismo recurrido señaló que del artículo 30 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, se desprende que el jurado de los concursos para la designación de Contralores o Titulares de las Unidades de Auditoría Interna está en la obligación de elaborar la lista a la que se refiere la mencionada norma, con la finalidad de garantizar la objetividad, transparencia e imparcialidad.
En tal sentido, sostienen que en el presente caso el Jurado Calificador del concurso convocado para la designación del cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia no cumplió con lo previsto en dicha norma, pues “se evidenció que dicho jurado elaboró un Acta donde certificaron los resultados, actuaciones y decisiones del jurado, omitiendo la elaboración de la lista a la que alude el artículo 30 del mencionado Reglamento, que exige ciertas características, como son la enumeración y jerarquización de los participantes, por consiguiente dichos incumplimientos afecta la objetividad, transparencia e imparcialidad del concurso celebrado, en donde surgió como ganador el ciudadano Hugo David Acuña Esis”. (Sic). (Destacado del Organismo recurrido).
Finalmente, solicitaron que el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado sea declarado sin lugar.
V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Luego de celebrado el acto de informes, la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 46.907, actuando con el carácter de Fiscal Segunda designada para actuar ante las Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral de este Máximo Tribunal, consignó escrito en el que expresa la opinión del Ministerio Público frente al recurso de nulidad interpuesto, refiriéndose en primer término a las denuncias de violaciones constitucionales hechas por el accionante.
Así, con relación al alegato de infracción del derecho constitucional al trabajo, la representación fiscal se manifestó de acuerdo con el recurrente, afirmando que aunque el derecho al trabajo no es absoluto, en el presente caso “su restricción deviene del ejercicio del uso indebido de la potestad revocatoria ejercido respecto al concurso que le permitía reingresar a la Administración como Contralor Municipal”.
Por su parte, respecto de la denuncia de violación del derecho a la defensa, en opinión del Ministerio Público no existe norma alguna que establezca la notificación de su ganador.
No obstante, la fiscal actuante señaló que “a pesar de la inexistencia de la norma que obligara a la notificación del recurrente, es innegable que por afectar dicho procedimiento y su eventual resultado los derechos e intereses particulares y directos del recurrente, éste tenía derecho a ser notificado, en aras de la preservación del sagrado derecho a la defensa (…)”.
Señalado lo anterior, acotó que tal omisión no vulneró el referido derecho por cuanto el recurrente “estuvo en todo momento al tanto de todos y cada uno de los actos previos y posteriores a la emisión del acto cuestionado, tanto es así, que tuvo la oportunidad de ejercer tempestivamente el recurso que hoy nos ocupa y que materializa el ejercicio del derecho a la defensa”, por lo que la denuncia de violación del derecho a la defensa es infundada.
Con relación al alegato de violación del derecho a la igualdad, la Fiscal del Ministerio Público señaló que ésta es improcedente, por cuanto el recurrente no se encuentra en idénticas circunstancias que el resto de los funcionarios públicos activos del país “pues ostenta la condición de jubilado y aquéllos el de activos”. (Sic).
Respecto al falso supuesto de derecho alegado por el accionante, estima que el acto cuestionado sí se encuentra afectado con el denunciado vicio, habida cuenta que la “prohibición expresa no existe, sino por el contrario, se permite en los casos señalados el reingreso de personal jubilado para desempeñar cargos de confianza como lo es el de Contralor Municipal”.
En este sentido, agregó que en su Resolución el Contralor General de la República “hizo un uso indebido de la potestad revocatoria de la que dispone la Administración ya que: a) se revocó un acto administrativo cuya causa adolece del vicio de falso supuesto de derecho y, b) se hizo uso de la potestad revocatoria indebidamente, ya que los demás vicios que supuestamente afectaban al acto revocado, no son de nulidad absoluta, por no estar dentro de los supuestos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, c) la potestad revocatoria se utilizó respecto a un acto administrativo que originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos para el recurrente, quien resultó ganador del concurso y fue juramentado (…) d) la potestad revocatoria no obedeció a razones de interés público, ni tampoco el acto revocatorio mencionó entre sus causas razones de mérito o conveniencia”.
Por su parte, respecto del falso supuesto de hecho denunciado, el Ministerio Público apuntó que tal denuncia debe declararse sin lugar por cuanto el acto administrativo impugnado “se basó en hechos existentes cuyas pruebas constan en autos y que fueron debidamente apreciados (…) se desprende de la lectura de los autos que conforman el expediente, que el recurrente fue jubilado de la Gobernación del Estado Zulia mediante Resolución N° 127-98, de fecha 15 de septiembre de 1998, carácter éste de jubilado que no aparece en ningún momento como un hecho controvertido, sino sobre el cual todas las partes están contestes”.
Finalmente, respecto de las otras causas que motivaron la revocatoria del concurso para optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, indicadas en el Informe N° 07-02-049 levantado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, a juicio de la representante del Ministerio Público el incumplimiento del artículo 30 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados vigente para la fecha de cierre del período de inscripción del referido concurso, “sí justifica la revocatoria del concurso (…) por razones de: 1) Orden público: el cual fue irrespetado al violar la norma de procedimiento prevista en el artículo 30 -antes referido-; 2) Conveniencia: a los fines de respetar en toda su amplitud el principio de publicidad que debe imperar en los concursos públicos el cual se vincula al principio constitucional de participación ciudadana, de participación protagónica del pueblo en los asuntos públicos, como garante de su transparencia, rectitud, apego a la norma (…)”.
Por lo anteriormente apuntado, la Fiscal del Ministerio Público estimó ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso de nulidad incoado.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Hugo Acuña Esis contra la Resolución N° 01-00-196 dictada en fecha 3 de julio de 2006 por el Contralor General de la República, a través de la cual ordenó al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia revocar el concurso público realizado para la designación del titular de la Contraloría de la referida entidad local, y convocarlo nuevamente.
Así, la controversia se circunscribe a determinar si la Resolución impugnada violó los derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo, al salario y la prohibición de discriminación del recurrente, así como decidir si el acto cuestionado se encuentra afectado con los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho alegados.
Respecto de las denuncias constitucionales debe puntualizarse que en la sentencia Nro. 37 del 17 de enero de 2007 esta Sala, con relación a la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa alegada por el accionante, consideró improcedente la petición de amparo cautelar reiterando el criterio pacíficamente sostenido en sentencias Nros. 383 del 7 de marzo de 2007, caso José Desiderio Bello Utrera y 1.393 del 31 de mayo de 2006, caso Francisco Rafael Sánchez Zurita contra el Contralor General de la República, conforme al cual la Contraloría General de la República no está obligada por ley a notificar personalmente a los Contralores previamente designados en los concursos objetos de revisión, de las diferentes actuaciones que preceden a las resoluciones que pudieran dictarse en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, siendo que tal notificación debe ser realizada por el Concejo Municipal respectivo, criterio que se ratifica en el presente fallo.
Ahora bien, a fin de decidir con carácter definitivo la denuncia realizada, se observa que a los folios 93 al 101 del expediente corre inserto escrito dirigido a la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, en el que el Presidente del prenombrado Concejo Municipal le participó que “(…) se ha dado cumplimiento con la notificación a los miembros del jurado calificador del concurso así como al ciudadano Hugo Acuña designado en ese concurso como contralor municipal (…) del contenido del Informe Preliminar elaborado por dicha Dirección”, lo cual pone de manifiesto que el recurrente desde el inicio de la revisión efectuada tuvo conocimiento de las actuaciones adelantadas por la Contraloría, al haber sido notificado por el respectivo Concejo Municipal, por lo que no encuentra esta Sala que se hayan vulnerado los derechos al debido proceso y a la defensa del recurrente, desechándose en consecuencia el referido alegato. Así se decide.
Por otra parte, respecto de las denuncias de violación de los derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo y al salario, decidió la Sala en aquella oportunidad que “el análisis de tal denuncia implicaría necesariamente una revisión de las disposiciones legales que regulan lo concerniente a la naturaleza del cargo de Contralor Municipal y a las disposiciones que prohíben que los titulares del beneficio de jubilación opten a dicho cargo, cuestión que excedería los límites del juez constitucional en sede cautelar”.
Así, en el presente fallo deben decidirse tales denuncias, y al efecto se observa que el derecho a la igualdad ha sido interpretado como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación, por lo que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. (Vid. entre otras, Sentencia de esta Sala Nro. 587 del 24 de abril de 2007, caso Adolfo Pérez Ramos contra Ministro de la Defensa).
En el presente caso se observa que el accionante no hizo referencia a una situación concreta que permita a la Sala comprobar que el Contralor General de la República, en ejercicio de su potestad de revisión de los concursos para la designación de los órganos de contraloría, omitió objetar aquellos en los que resultó ganador un jubilado, por lo que no se advierte el tratamiento desigual alegado. Ello así, forzoso resulta desestimar la denuncia formulada. Así se declara.
Asimismo, con relación a la violación de los derechos al trabajo y al salario, debe precisarse que el primero de ellos se encuentra consagrado en el artículo 87 de nuestro Texto Fundamental, del cual deviene la obligación del Estado de garantizar la adopción de las medidas necesarias a fin que toda persona pueda obtener ocupación productiva. Por su parte, el derecho al salario, previsto en el artículo 91 eiusdem, supone que a todo trabajador debe garantizársele un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, el cual es inembargable, salvo en los casos de existencia de obligación alimentaria.
Al respecto, observa la Sala que el derecho al trabajo de los particulares y a percibir un salario justo, no se encuentra limitado o reducido únicamente al desempeño laboral en alguno de los Poderes Públicos Nacionales, estadales o municipales, pudiendo el accionante prestar servicios para cualquier patrono del sector privado, posibilidad que no le fue limitada ni menoscabada al recurrente a través del acto impugnado. Además, es preciso señalar, en el marco de la restricción establecida en ese proveimiento administrativo, que éste no le impedía al actor desempeñarse en la Administración Pública en cargos de distinta naturaleza al de Contralor municipal o estadal.
Por las consideraciones expresadas, debe desestimarse el alegato de violación de los derechos al trabajo y al salario. Así se decide.
Determinado lo anterior, debe la Sala decidir si el acto impugnado se encuentra o no afectado con el vicio de falso supuesto de derecho, para lo cual resulta importante destacar la Sala, a través de jurisprudencia pacífica y reiterada, (Vid., Sentencias Nros. 588 del 14 de mayo de 2008, caso Rafael Sáez Álvarez contra Contralor General de la República, 624 del 21 de mayo de 2008, caso Francisco Rafael Sánchez Zurita contra Contralor General de la República y, 644 del 20 de mayo de 2009, caso Edegar Villalobos González) se resolvió lo atinente a la participación de los jubilados de la Administración en los concursos para la selección de los titulares de los órganos de control fiscal municipal, con fundamento en el análisis de las normas constitucionales, legales y sublegales aplicables, consideraciones jurídicas que hoy se ratifican.
Así, en las referidas decisiones se estableció que, conforme al artículo 176 del texto constitucional, el Contralor Municipal será designado por el Concejo Municipal mediante concurso público que deberá garantizar la idoneidad y capacidad de quien sea designado para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.
Es así como en ejecución del referido mandato constitucional, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001), en sus artículos 27 y 28 estableció lo siguiente:
“Artículo 27: Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11 de esta ley serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República.
Los titulares así designados no podrán ser removidos, ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste requiera.
Artículo 28: El Contralor General de la República, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para la designación de Contralor o Contralora del estado mediante resolución que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, reglamentará los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley”.
Posteriormente, entró en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005) aplicable ratione temporis, la cual en sus artículos 102 y 103 establecía los requisitos para optar al cargo de Contralor Municipal, así como lo concerniente a su designación. En particular, en lo relativo al mencionado concurso, el artículo 103 dispone lo siguiente:
“Artículo 103: El contralor o contralora municipal será designado o designada por un período de cinco años, contados a partir de la fecha de la toma de posesión, y cesará en su cargo una vez juramentado o juramentada el nuevo o la nueva titular. Podrá ser reelegido o reelegida para un nuevo período mediante concurso público.
Será designado o designada por el respectivo Concejo Municipal, dentro de los sesenta días siguientes a su instalación, mediante concurso público, cuyas bases y organización serán determinadas en el Reglamento Parcial que se dicte a tal efecto. La designación y juramentación del contralor o contralora serán realizadas por el Concejo Municipal, dentro de los cinco días siguientes a la presentación del veredicto del jurado evaluador”. (Destacado de esta Sala).
Asimismo, dicha Ley en su artículo 295 (contenido en el capítulo relativo a las disposiciones transitorias y finales), estableció lo siguiente: “Mientras se dicta el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre el nombramiento de Contralores o Contraloras Municipales, el procedimiento del concurso público se regirá por el Reglamento sobre los Concursos para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales dictado por la Contraloría General de la República”.
De acuerdo con la disposición antes referida, el Reglamento vigente para la fecha de la “convocatoria” del concurso para la designación del Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, que suscitó la presente controversia (20 de octubre de 2005), era el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Municipales y Distritales dictado por el Contralor General de la República y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.489 del 22 de julio de 2002, y el aplicable para el momento de la “celebración” del concurso (22 de noviembre de 2005) era el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, también dictado por el Contralor General de la República y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311 del 10 de noviembre de 2005.
Conforme a las normas previamente aludidas, corresponde al Concejo Municipal la designación del Contralor o Contralora Municipal mediante la celebración de un concurso público, cuyas bases y organización, hasta la presente fecha, han sido reglamentadas por el Contralor General de la República hasta tanto sea dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Ahora bien, la mencionada Ley Orgánica, vigente para la fecha del concurso, estableció en su artículo 102 los requisitos para desempeñarse como Contralor Municipal:
“Artículo 102: La Contraloría Municipal actuará bajo la responsabilidad y dirección del contralor o contralora municipal, quien deberá:
1. Ser de nacionalidad venezolana.
2. Mayor de veinticinco años.
3. No estar inhabilitado o inhabilitada para el ejercicio de la función pública.
4. No tener parentesco de hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del Ejecutivo Municipal o Distrital, ni con los miembros del Concejo Municipal o Cabildo.
5. Poseer título de abogado o abogada, economista, administrador o administradora comercial, contador o contadora público o en ciencias fiscales, expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado e inscrito en el respectivo colegio profesional.
6. Poseer no menos de tres años de experiencia en materia de control fiscal.
7. Ser de reconocida solvencia moral”.
Adicionalmente, el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales del año 2002 (vigente para la fecha de la “convocatoria” del concurso, realizada el 20 de octubre de 2005), en su artículo 7, establecía los siguientes requisitos:
“Para participar en el concurso de selección de Contralores a nivel de los Distritos Metropolitanos, Municipios Capitales de Estado, Municipios del Área Metropolitana y Municipios que, según estimaciones oficiales, posean una población igual o superior a cien mil (100.000) habitantes o un presupuesto estimado al inicio del ejercicio fiscal inmediato anterior igual o superior a cuatrocientos cinco mil unidades tributarias (405.000,00 U.T.) los aspirantes deberán cumplir los siguientes requisitos mínimos:
1. Ser de nacionalidad venezolana.
2. Mayor de veinticinco (25) años.
3. No estar inhabilitado para el ejercicio de la función pública.
4. No tener parentesco de hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del ejecutivo municipal o distrital, ni con los miembros del Concejo Municipal o del Cabildo.
5. Poseer título de abogado, economista, administrador comercial, contador público o en ciencias fiscales expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado e inscrito en el respectivo colegio profesional.
6. Poseer no menos de tres (3) años de experiencia en materia de control fiscal.
7. Ser de reconocida solvencia moral”.
En la situación bajo examen se observa que, con posterioridad a la convocatoria realizada para el concurso para la provisión del cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, pero antes de su celebración, el referido Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales fue derogado, entrando en vigencia a partir del 10 de noviembre de 2005, el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, también dictado por el Contralor General de la República y vigente para la fecha de celebración del concurso (22 de noviembre de 2005).
Por su parte, el artículo 13 del referido Reglamento, vigente para el momento de celebración del concurso, establecía expresamente:
“Artículo 13: Requisitos para participar en el concurso. Para participar en el concurso los aspirantes deberán cumplir los requisitos siguientes:
1) Tener nacionalidad venezolana.
2) Ser mayor de veinticinco (25) años de edad.
3) No estar inhabilitado para el ejercicio de la función pública.
4) No tener parentesco de hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del ente u organismo convocante; ni con el Alcalde o los Concejales del respectivo Distrito o Municipio, cuando se trate de los concursos celebrados para la designación de Contralores Distritales o Municipales.
5) Ser de reconocida solvencia moral.
6) Poseer título Universitario en Derecho, Economía, Administración, Contaduría Pública o Ciencias Fiscales, expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado y estar inscrito en el respectivo colegio profesional.
7) Poseer, al menos, título de Técnico Superior en Administración, Gerencia Pública, Contaduría o Ciencias Fiscales, expedido por una Institución venezolana o extranjera, reconocido o revalidado, en el caso de participantes en los concursos celebrados para la designación de Contralores Municipales y de los titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos que ejercen el Poder Público Municipal y sus entes descentralizados, en Municipios que según estimaciones oficiales, posean una población inferior a cincuenta mil (50.000) habitantes o un presupuesto estimado al inicio del ejercicio fiscal inmediato anterior, inferior a cuatrocientas cinco mil unidades tributaria (405.000 UT), siempre que no se trate de Municipios ubicados en la capital de los Estados o en el Área Metropolitana de Caracas.
8) Poseer no menos de tres (3) años de experiencia laboral en materia de control fiscal.
9) No estar desempeñando para el momento de la inscripción funciones como titular de un órgano de control fiscal interno o externo en entes u organismos distintos al convocante, salvo que hubiere concluido el período para el cual fue designado”.
Ahora bien, luego del estudio y análisis de las disposiciones normativas antes aludidas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales, así como el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, esta Sala observa que para la época (octubre y noviembre de 2005) en que se llevó a cabo el concurso donde participó el ciudadano Hugo Acuña Esis para ocupar el cargo de Contralor Municipal, no existía norma alguna que expresamente prohibiese al personal jubilado de la Administración Pública optar al mencionado cargo.
En el caso de autos, la Contraloría General de la República en la Resolución N° 01-00-196 del 3 de julio de 2006 afirmó que “del análisis concatenado de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O.R.V. N° 3.850 del 18-07-86) en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios (G.O.R.V. N° 36.618 de fecha 11-01-99); se deriva la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal”.
La afirmación antes expuesta encontró su fundamento en el Informe Definitivo N° 07-02-49 del 3 de julio de 2006 elaborado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, en el que se concluyó lo siguiente:
1. Que del artículo 146 de la Constitución se desprende que en materia de función pública los cargos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando los de libre nombramiento y remoción.
2. Que del análisis concatenado del preciado artículo 146 y del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002), se desprende la definición y clasificación que el legislador ha realizado para los cargos de la Administración Pública, señalando que son de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo que los primeros son aquellos que: habiendo ganado mediante concurso público, hayan superado el período de prueba y presten sus servicios previo nombramiento; mientras que, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son los que pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en dicha Ley.
3. Que, conforme a lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 de fecha 18 de julio de 1986), aplicable ratione temporis, así como en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.618 del 11 de enero de 1999), “puede afirmarse, que el legislador estableció una prohibición expresa dirigida al personal jubilado, según la cual, no podrán reingresar al ejercicio de la función pública, sino para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales”. (Subrayado del Informe Definitivo).
4. Que, luego del análisis del marco legal supra transcrito, el cargo de Contralor Municipal podría definirse como sui géneris, “toda vez que no puede ser ubicado dentro de los funcionarios de carrera, por cuanto si bien para ejercer el mismo es previo concurso público, la estabilidad de la que gozan es especial, ya que es por un tiempo determinado, es decir de cinco (5) años, asimismo no pueden ser objeto de destitución, sin que medie la autorización del Contralor General de la República, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. No obstante, tampoco puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud que tal como se precisara con anterioridad, no son nombrados libremente, ni destituidos ni removidos, sino que deben cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en la norma”. (Sic).
5. Que, en virtud que el cargo de Contralor o Contralora Municipal “no es un cargo de libre nombramiento y remoción, es por lo que se ratifica la prohibición de la participación por parte del personal jubilado en el concurso para optar al cargo de Contralor o Contralora Municipal, por cuanto resultaría incompatible, ya que se entendería como una vía de reingreso a la Administración Pública, toda vez que de conformidad con la prohibición expresamente establecida en la Ley, éstos no podrán reingresar a los cargos de la Administración Pública, salvo que se trate de cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales”. (Subrayado del Informe).
Como se aprecia, la Contraloría General de la República fundamenta los argumentos antes expuestos en el análisis efectuado a los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.850 de fecha 18 de julio de 1986), así como en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.618 del 11 de enero de 1999), aplicables ratione temporis, los cuales disponen, en ese orden:
“Artículo 11: El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación.
Sin embargo, el funcionario o empleado no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3º, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.
Artículo 12: El jubilado no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2º, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior.
Artículo 13: El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.
El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado”. (Destacados de esta Sala).
Ahora bien, luego de la lectura de las normas supra transcritas, se concluye que la intención del legislador fue, por una parte, limitar el tiempo de estadía en los cargos ocupados por funcionarios que ya pueden optar al beneficio de la jubilación una vez alcanzados los requisitos para ello (artículo 11) y, por la otra, evitar el reingreso de funcionarios que hayan sido jubilados por la Administración Pública (artículo 12), para de esta manera asegurar el ingreso de nuevo personal calificado para el desempeño de las funciones públicas. No obstante, tales circunstancias tienen sus excepciones, las cuales fueron apuntadas en términos casi idénticos en las tres normas transcritas.
Es decir, la prohibición del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública es absoluta para el caso de los cargos denominados de “carrera”, no siendo así cuando se trata de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales. (Vid. Sentencia Nro. 1.022 del 31 de julio de 2002, caso Carmen Susana Urea Melchor contra Ministro del Interior y Justicia).
En la mencionada decisión se concluyó que los cargos a los cuales podrían optar los funcionarios jubilados por la Administración Pública son los siguientes: 1) según el ordinal 1° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa (vigente para ese momento), los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales; 2) según el ordinal 2° del artículo 4 eiusdem, las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales; 3) los cargos de similar jerarquía (a los previamente mencionados) en los organismos no regidos por esa Ley; y 4) los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.
En este orden de ideas, valga puntualizar que la actual Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002), establece en sus artículos 20 y 21 la categorización de los cargos de libre nombramiento y remoción, diversificándolos en cargos de alto nivel o de confianza. Al efecto, dispone:
“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se puede apreciar, la enumeración de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de subdividir dicha categoría en cargos de alto nivel o de confianza, no modifica sustancialmente la hecha en la derogada Ley de Carrera Administrativa; claramente lo que hace es incluir los cargos de los nuevos organismos que, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, son similares a los existentes para la época en que fue dictada esta última Ley.
Así las cosas, se aprecia que de acuerdo al contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y del artículo 13 de su Reglamento (aplicables ratione temporis), en tres supuestos es admisible el reingreso a cargos de la Administración Pública de funcionarios jubilados por ésta, a saber:
“1) Los identificados en los ordinales 1° y 2° del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, actualmente previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
2) Los de similar jerarquía a estos últimos en los organismos no regidos por esa Ley; y
3) Los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales”.
De allí que, como quiera que el cargo de Contralor Municipal no puede ser identificado con ninguno de los otros dos supuestos apuntados, resulta indispensable precisar si encuadra en la segunda categoría de las excepciones, es decir, si se trata de un cargo de similar jerarquía a los establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “en los organismos no regidos por dicha Ley”.
Para ello, resulta pertinente destacar las características del órgano que representa. Así, conforme al artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, “[l]a Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva”.
Por otra parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone que “[l]as Contralorías de los (…) municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control de conformidad con la ley y a tales fines gozarán de autonomía orgánica funcional y administrativa”.
De las normas transcritas, se concluye que las Contralorías Municipales han sido dotadas de autonomía orgánica, funcional y administrativa, clases de autonomías entre las que destaca especialmente la “funcional”, en virtud de la cual no existe una relación de dependencia jerárquica ni tutelar con ninguno de los órganos que integran el Poder Público Municipal, es decir, ni con su rama Ejecutiva (Alcalde) ni con su rama Legislativa (Concejo), por lo que no quedan incluidos en ninguno de los Poderes.
En este sentido, resulta oportuno señalar que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 632 del 26 de abril de 2005 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.183 del 10 de mayo del mismo año), expresó su criterio -con carácter vinculante- en cuanto a las características relativas a la autonomía otorgada a las Contralorías Municipales, decisión en la que destaca lo siguiente:
“Con el propósito de determinar si, efectivamente, la Ordenanza de la Contraloría del Municipio San Diego del Estado Carabobo del 26 de noviembre de 2002 es contraria a la concepción de las Contralorías Municipales contenida en la Carta Magna, esta Sala considera conveniente iniciar el análisis a partir del órgano contralor nacional, sin limitarlo a los órganos locales, a fin de establecer la palmaria independencia que le reconoce la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
Visto lo anterior, y tomando en cuenta los distintos niveles político-territoriales en que se distribuye el Poder Público, es conveniente destacar que, de acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, junto a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de los Estados (federados) y de los Municipios -ejercidos por los Consejos Legislativos y las Gobernaciones, en el primer caso, y por los Concejos Municipales y las Alcaldías, en el segundo- funcionan los órganos contralores estadales y municipales, respectivamente, como un ente diferenciado y no subordinado a los referidos Poderes. (…)
De la lectura sistemática del Texto constitucional, puede inferirse que los órganos contralores estadales y municipales también formarían parte del sistema nacional de control fiscal aludido en el artículo 290 de la Carta Magna, y no sólo la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, como expresamente lo establece el artículo 291 eiusdem. Ciertamente, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. N° 37.347, del 17 de diciembre de 2001), vigente desde el 1° de enero de 2002, desarrolló la regulación de dicho sistema nacional; pero es indudable que el mismo ya estaba previsto constitucionalmente, y por ello, desde antes de la promulgación de la mencionada Ley, la doctrina patria se refería a un sistema coordinado de control fiscal, ejercido en los distintos niveles político-territoriales, con el Contralor General de la República en la cúspide.
Tomando en consideración la perspectiva planteada -según la cual la Contraloría General de la República constituye un órgano que integra, junto a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio Público, una nueva rama del Poder Público, claramente separada de las restantes-, se observa que el artículo 287 del Texto Fundamental dispone que el máximo órgano contralor fiscal goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y el artículo 163 eiusdem establece que las Contralorías Estadales tienen autonomía orgánica y funcional. Por lo tanto, no obstante que la autonomía de las Contralorías Municipales no está contemplada expresamente en el citado artículo 176 constitucional, debe interpretarse que es una característica esencial del órgano contralor, pues la novedosa concepción constitucional obliga a separarla y distinguirla de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, incluso en el nivel municipal (…)”.
Lo anterior se ve respaldado por lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuando señala que “[e]l Poder Público Municipal se ejerce a través de cuatro funciones: la función ejecutiva, desarrollada por el alcalde o alcaldesa a quien corresponde el gobierno y la administración; la función deliberante que corresponde al Concejo Municipal, integrado por concejales y concejalas. La función de control fiscal corresponderá a la Contraloría Municipal, en los términos establecidos en la ley y su ordenanza (…)”. (Destacado del presente fallo).
Conforme a las consideraciones antes expuestas, salta a la vista el alto nivel de responsabilidad que supone la dirección de las Contralorías Municipales de acuerdo con las características referidas, lo que podría asemejarse con los funcionarios a los que se refiere el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber: “[l]as máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”, al corresponder al órgano de control fiscal externo de los Municipios la vigilancia, control y fiscalización de las actividades desempeñadas por los institutos autónomos de la municipalidad, así como el de todas las ramas del Poder Público Municipal.
Ahora bien, luego de haber determinado que el cargo de Contralor Municipal es un cargo de similar jerarquía al establecido en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde evaluar si dicho cargo se encuentra en algún organismo no regido en ese instrumento normativo, como quiera que la excepción bajo análisis se refiere a los cargos de similar jerarquía a los previstos en los artículos 20 y 21 eiusdem “en los organismos no regidos por dicha Ley”. Al efecto, se observa que la precitada Ley en el Parágrafo Único de su artículo 1, expresamente dispuso:
“Artículo 1: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
(…)
Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional.
2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley del Servicio Exterior.
3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial.
4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano.
5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral.
6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública.
7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República.
8. Los funcionarios y funcionarias públicos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales”. (Destacados de esta Sala).
De la enumeración anterior se desprende que no se excluyó a la generalidad de los funcionarios de las Contralorías Municipales de la aplicación de dicha Ley, sin embargo, aun cuando las relaciones de empleo público de los funcionarios pertenecientes a dichos órganos de control fiscal, como órganos integrantes del Poder Público Municipal, están sujetas a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta Sala que la específica categoría del cargo de Contralor Municipal, no debe ser incluida dentro de las regulaciones allí previstas, habida cuenta que una vez analizado el ordenamiento jurídico aplicable en la materia, esto es, a partir de la regulación contenida en los artículos 176 de la Constitución, 27, 28 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como en los artículos previstos en el Capítulo IV de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal relativo a la Contraloría Municipal, se debe concluir que el cargo de Contralor Municipal, por las características del órgano que dirige, la naturaleza de las funciones que ejerce, el régimen de estabilidad relativa que ostenta y las condiciones establecidas para su designación, escapa a la aplicación del régimen general establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo ello así, concluye esta Sala que la prohibición sobre el reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública contenida en el artículo 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artículo 11 eiusdem, así como lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley, no resulta aplicable para optar al cargo de Contralor Municipal, de acuerdo al análisis efectuado sobre las normas que regulaban la materia, vigentes para el momento en que el ciudadano Hugo Acuña Esis participó en el concurso que al efecto se celebró en el Municipio Valore Rodríguez del Estado Zulia, entre los meses de octubre y noviembre de 2005.
De acuerdo a las consideraciones antes expuestas, la Resolución N° 01-00-196 del 3 de julio de 2006 dictada por el Contralor General de la República, incurrió en un falso supuesto de derecho al haber afirmado que “(…) del análisis concatenado de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O.R.B.V. N° 3.850 del 18-07-86) en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios (G.O.R.V N° 36.618 de fecha 11-01-99); se deriva la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal”. Así se declara.
Ahora bien, la declaratoria anterior no resulta per se suficiente para establecer la nulidad del acto impugnado, toda vez que se impone adicionalmente analizar la conformidad o no a derecho del segundo supuesto en que se sustentó la autoridad recurrida para ordenar la revocatoria del concurso público en que participó el recurrente, ciudadano Hugo Acuña Esis, cual es, según se aprecia de la Resolución impugnada, el siguiente: que “no se evidenció que el jurado haya elaborado la lista por orden de mérito de los participantes que reunieran los requisitos exigidos para el cargo, así como, la remisión de la misma al Concejo Municipal dentro de las 48 horas siguientes a la finalización de la evaluación de credenciales, para que ese Órgano Legislativo publicara dicha lista en un sitio visible del ente convocante, de conformidad con el artículo 30 Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en Gaceta Oficial N° 38.311 de fecha 10-11-2005, vigente para la fecha”.
Para ello, resulta pertinente citar lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, del 10 de noviembre de 2005, aplicable ratione temporis, el cual dispone:
“Artículo 30.- Lapso para evaluar las credenciales.
Con el fin de garantizar la transparencia, imparcialidad y objetividad del proceso, y la validez y confiabilidad de los resultados del concurso, el Jurado a que se refieren los artículos 15 al 25 de este Reglamento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al cierre del lapso de inscripción, evaluará las credenciales de los aspirantes para determinar su nivel de capacitación y experiencia laboral; realizará las entrevistas de panel para evaluar las cualidades y demás características personales de los participantes y elaborará una lista por orden de mérito de aquellos que reúnan los requisitos exigidos para el cargo. La lista deberá ser suscrita por los miembros del Jurado y enviada dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al Consejo Metropolitano o Distrital, Concejo Municipal o a la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo convocante, según corresponda, quien la publicará el día hábil inmediato siguiente a su recepción, en un sitio visible de la Secretaría Municipal o Distrital o de la dependencia responsable del área de Recursos Humanos del respectivo ente u organismo convocante”.
Precisado el contenido de la disposición reglamentaria presuntamente infringida, esta Sala observa lo siguiente:
De la revisión de los antecedentes administrativos del caso no consta que, luego de la evaluación de las credenciales y celebración de la entrevista con los concursantes, se hubiera elaborado formalmente una “lista por orden de mérito de aquellos que reúnan los requisitos exigidos para el cargo”.
Advertido lo anterior, debe la Sala determinar si la omisión detectada constituye -a la luz del ordenamiento jurídico aplicable- una falta que vicie el concurso celebrado. Al respecto, se observa lo siguiente:
El artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone:
“Artículo 32. El Contralor General de la República podrá revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley, siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos y ordenar a las autoridades competentes que en el ejercicio del principio de la autotutela administrativa, revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos e impondrá a los responsables de las irregularidades las multas señaladas en el Artículo 94 de esta ley.” (Destacado del presente fallo).
De lo transcrito se colige que la potestad conferida al Contralor General de la República para ordenar a las autoridades competentes la revocatoria de los concursos públicos celebrados para la provisión de los cargos de titulares de los órganos de control fiscal, está limitada a la detección de “graves irregularidades”, por lo que resulta entonces necesario analizar el expediente administrativo, advirtiéndose que:
1. Los miembros del jurado calificador levantaron un acta, en la que se dejó constancia de lo siguiente:
“En el día de hoy, martes 22 de noviembre de dos mil cinco, siendo las 09:00 de la mañana, se procedió a celebrar reunión entre los miembros del Jurado Calificador nombrado para el concurso del Contralor del Municipio Valmore Rodríguez, con la asistencia de sus tres miembros principales: Abog. Ramón De Bourg, titular de la cédula de identidad N° 5.817.353; Abog. Hugo Cubillán, cédula de identidad N° 4.146.597 y Econ. Argenis López, titular de la cédula de identidad No. 3.927.628. Seguidamente se procedió a dar apertura a los sobres contentivos de las credenciales de cinco (05) aspirantes a saber: YENNY FERR HERNÁNDEZ QUEVEDO, Cédula de Identidad No. 13.996.822, YOLEIDA ABREU, Cédula de Identidad No. 9.162.570, LINDIS SOCORRO SANGRONIS, Cédula de Identidad No. 5.820.279, YNGRID RINCÓN, Cédula de Identidad No. 4.017.864 y HUGO ACUÑA ESIS, Cédula de Identidad No. 3.279.071, con los siguientes resultados: los ciudadanos: YENNY FERR HERNÁNDEZ QUEVEDO e YNGRID RINCÓN, antes identificadas, fueron descalificadas por no cumplir con los siguientes requisitos mínimos establecidos en el artículo 13 en su numeral 8° del baremo contenido en el Reglamento sobre los concursos para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales y Distritales, el cual establece ‘8. Poseer no menos de tres (3) años de experiencia en materia de control fiscal’. El ciudadano HUGO ACUÑA ESIS, obtuvo un puntaje de 99,85; la ciudadana LINDIS SOCORRRO, obtuvo 72,25 puntos y se deja constancia de que la misma no asistió a la entrevista fijada con el panel y la ciudadana YOLEIDA ABREU, obtuvo 60,95 puntos. Es todo, se leyó y conformes firman: [fdo] Abog. Ramón De Bourg. [fdo] Abog. Hugo Cubillán, [fdo] Econ. Argenis López”. (Destacado del texto citado).
2. En esa misma fecha los miembros del Jurado Calificador remitieron comunicación al ciudadano Contralor del Estado Zulia, informándole el resultado final del concurso celebrado.
3. El 28 de noviembre de 2005 (esto es, al quinto día siguiente a aquél en que se llevó a cabo el concurso) el Presidente del Concejo Municipal remitió comunicaciones a los cinco (5) participantes, informándole a las ciudadanas Yenny Ferr Hernández Quevedo e Ingrid Rincón que fueron descalificadas por no cumplir con el tiempo de experiencia laboral requerida; y a las ciudadanas Lindis Socorro Sangrovis y Yoleida Abreu, la puntuación obtenida por cada una. Igualmente, se remitió comunicación al ciudadano Hugo Acuña Esis, con la finalidad de notificarle que resultó ganador del concurso celebrado, indicándole “que el respectivo lapso para el acto de aceptación del cargo, comenzará a partir de la presente notificación” y que el acto de juramentación se llevaría a cabo el 6 de diciembre de 2005.
4. Constan oficios Nro. 867-05 S.C.M. y 868-05 S.C.M, de fecha 29 de diciembre de 2005, dirigidos al Contralor General de la República y a la Directora General de Control de Estados y Municipios del máximo órgano de control fiscal, anexo al cual les fue remitida copia certificada del Acta de los Resultados del Concurso para la Designación del Titular de la Contraloría Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia.
Lo expuesto, a juicio de esta Sala, pone de manifiesto que las exigencias o presupuestos fundamentales para la validez del concurso se cumplieron, pues además de la correspondiente convocatoria a los interesados en participar en el mismo, se aprecia que: (i) se levantó un Acta suscrita por los miembros principales del jurado, donde se hizo constar la identificación exacta de los participantes (aspirantes al cargo de Contralor Municipal) del concurso, la puntuación obtenida por cada uno de los que calificaron e, incluso, las razones por las cuales otros fueron descalificados; y (ii) se practicaron las notificaciones de esos resultados tanto a los concursantes como a las correspondientes autoridades de control fiscal; dándose, por consiguiente, cumplimiento a lo establecido en los artículos 39, 40 y 41 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, que respectivamente disponen:
“Artículo 39.- Ganador del concurso.
Se considerará ganador del concurso al participante que haya obtenido la mayor puntuación, la cual debe ser igual o superior a la exigida en los artículos 34 al 37 del presente Reglamento, según corresponda para cada caso, y su designación se hará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso previsto para la aceptación del cargo a que se refiere el artículo 41 del presente Reglamento.
Dentro de este mismo plazo se remitirá a la Contraloría General de la República copia del acta donde consten los resultados del concurso y del acto administrativo mediante el cual se efectuó la designación.
Parágrafo único: En caso de que dos (2) o más participantes hayan obtenido la mayor puntuación, el Jurado declarará como ganador a quien tuviere la más alta calificación en el factor experiencia laboral a que se refiere el artículo 31 de este Reglamento.
Artículo 40.- Notificación de los resultados y juramentación del ganador.
El Consejo Metropolitano o Distrital, Concejo Municipal o la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo convocante, notificará; dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de los resultados por el Jurado, a cada uno de los participantes, señalándoles la puntuación que hubieren obtenido, así como la del participante que resultó ganador, notificación que se hará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La notificación indicará el lapso para la aceptación del cargo y la fecha en que se procederá a la juramentación y toma de posesión en el cargo por parte del participante que hubiere resultado ganador, la cual no podrá exceder de cinco (5) días hábiles, contados a partir del vencimiento del lapso previsto para la aceptación del cargo en el artículo 41 del presente Reglamento.
Artículo 41.- Lapso para la aceptación del cargo.
El participante que resulte ganador del concurso dispondrá de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación a que se refiere el artículo anterior, para aceptar el cargo. En caso de no presentarse en el lapso indicado, el órgano o autoridad convocante nombrará y posesionará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al participante que le sigue en la lista por orden de méritos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del presente Reglamento.”
De tal manera que, aun cuando ciertamente no consta que se haya dado cumplimiento al requisito de elaboración de una “lista por orden de mérito de aquellos que reúnan los requisitos exigidos para el cargo”, esta Sala considera que esa omisión no constituye una “grave irregularidad” del procedimiento adelantado para la provisión del cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, resultando en consecuencia procedente el alegato de falso supuesto denunciado por el accionante. Así se establece.
Habiéndose determinado que el Contralor General de la República incurrió en la errónea interpretación y en la suposición falsa ya analizadas, se impone declarar con lugar el recurso contencioso administrativo incoado y, en consecuencia, la nulidad del acto impugnado, debiendo ordenarse la reincorporación inmediata del ciudadano Hugo Acuña Esis al cargo de Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, para que concluya el período de cinco (5) años para el cual fue designado, tomando en consideración que fue juramentado para su ejercicio en fecha 6 de diciembre de 2005. Así se decide.
Quedan a salvo los actos dictados por las autoridades de la Contraloría Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia durante la vigencia de la Resolución impugnada. Así se declara.
VII
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial del ciudadano HUGO ACUÑA ESIS, contra la Resolución N° 01-00-196 dictada en fecha 3 de julio de 2006 por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de la cual ordenó al Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, revocar el concurso público realizado para la designación del titular de la Contraloría de la referida entidad local, y realizar una nueva convocatoria. En consecuencia, NULO el acto impugnado.
2. Se ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano HUGO ACUÑA ESIS como Contralor Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, en los términos antes expuestos.
3. Quedan a salvo todos los actos dictados por las autoridades de la Contraloría Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia durante la vigencia de la Resolución impugnada.
Publíquese y regístrese. Notifíquese al Alcalde, al Síndico Procurador Municipal, al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, al recurrente y al Contralor General de la República. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Ponente
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veintisiete (27) de mayo del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00723.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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